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下面将首先回顾一下关于证明责任的法律规定和一般法理，然后论述表见代理的证明责任。 …… 如前所述，“没有代理权”只是表见代理的表面的构成要件，只是起到分类作用，不需要证明，不涉及证明责任问题。诉讼中，“没有代理权”这一要件往往以下述方式呈现：主张构成表见代理的当事人主张本案属于有权代理，退一步讲，即使是无权代理，也构成表见代理；相应地，主张不构成表见代理的当事人则主张本案不属于有权代理，也不构成表见代理。 根据《民事诉讼法解释》第91条，主张表见代理成立的当事人，应当对“行为人实施了代理行为”“被代理人造成相对人有理由相信”承担证明责任。如果认为只有相对人能主张构成表见代理，则可将上述主张表见代理成立的当事人替换为相对人。 如上所述，《民法典总则编解释》第28条第2款将“一分为二”后的两个构成要件的举证责任分别分配给相对人和被代理人。这不同于《民商事合同纠纷意见》中的规定，也不同于有的学者主张的应由被代理人就相对人非善意承担证明责任、相对人则需证明自己无过失。[1] 如“一分为二”一节所述，拆分要件的主要意义在于，为建立表见代理的推定规则铺平道路。如果我国法律或司法实践中建立起表见代理的推定规则，即特定场景下满足特定条件（即存在代理权的外观）则推定构成表见代理，则可以将上述条款理解为关于证明责任的规定。相对人应就其主张的“存在代理权的外观”承担证明责任，被代理人应就其主张的“相对人知道无权代理或有过失”承担证明责任。需要说明的是，此时如果被代理人未能举证证明“相对人知道无权代理或有过失”，则认定相对人不知无权代理且无过失；但这并不当然意味着就构成表见代理，只有当相对人完成了其证明责任，才构成表见代理。 [1] 参见，张驰：《表见代理体系构造探究》，《政治与法律》2018年第12期，第127-138页。 |
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