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原创声明 今日推送文章，为文章作者授权原创文章，转载注明作者及出处。我们将不断创新文章内容，努力提供更多更好的公司法实务干货。转载请直接联系责任编辑。 👉作者：唐青林 李斌 磨长春(北京云亭律师事务所*)阅读提示：代持股权现象在现实中可谓非常普遍。今天的案例中，一名日本投资人在其中国朋友的推荐下购买了中国境内的一公司股份，并签订了《代持协议》。若干年后，该公司成功上市，他们所投资的股份也实现了丰厚的投资收益，该日本投资人与该中国朋友就该股票的归属发生了冲突。那么，该日本投资人，可否按《代持协议》的约定，顺利将该股票变更回到自己名下呢？ 本期案例曾入选上海高院《2018年度上海法院金融商事审判十大案例》，裁判围绕证券市场公共秩序认定的问题展开了精彩的论述。下文，本书作者与您一同分享。 上市公司披露的信息关乎股票价格运行，关乎广大投资者的利益保障。禁止发行人的股份存在隐名代持情形，这属于证券市场中应当遵守的公共秩序。公司首次公开发行股份并上市时，若存在隐名代持的情况，将隐瞒公司作为发行人的真实股权结构，损害证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条以及《合同法》第五十二条等规定，应认定代持协议为无效。 一、杉浦立身系日本籍人士。2005年，在其朋友龚茵的推荐下，花费380万元购买了中国境内A公司股份共计90万股。随后，双方签订了《股份认购协议》，约定由龚茵代持。 二、不久，龚茵从他人处购买了拟作为代持股份的A公司90万股份，但仅花费90万元。 三、2017年，A公司在上交所完成IPO。杉浦立身经查询该公司《招股说明书》方得知，朋友龚茵代为购买系争股份所支付的对价款仅为90万元，与其所支付的差额部分为290万元（380万元-90万元）。 四、2018年，A股公司通过决议，派发现金红利，杉浦立身遂依据《股份认购协议》，要求龚茵支付股份上市至今的收益，另还需返还认购股份中超出的290万元部分，但龚茵一直不予配合。 五、杉浦立身向上海金融法院起诉龚茵，不主张确认自己为该90万股份的股东，而主张有该股份的收益权，故要求龚茵返还该90万股代持至今的全部的投资收益，以及认股差额290万元。 六、上海金融法院一审认为，民事法律行为因违背公共秩序和善良风俗而无效，证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》要求“发行人的股权清晰”，且发行人的股权结构真实关乎广大投资者的利益保障，故发行股份代持协议损害了证券市场的公共利益，故判决该协议无效，龚茵归还杉浦立身投资本金以及七成的投资收益，剩余三成投资收益由龚茵享有。 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。关于本文讨论的这个问题，他们认为： 民事法律行为因违背公共秩序和善良风俗而无效，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。在实体上，上市公司披露的信息关乎股票价格运行，关乎广大投资者合法利益的基本保障。发行人应当如实披露股份权属情况，证券监管应禁止发行人的股份存在隐名代持情形。在程序上，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，证监会所制定的《首次公开发行股票并上市管理办法》符合法律正当程序，其中“发行人股份权属清晰”之要求，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。因此，无论实体还是程序，禁止发行人的股份存在隐名代持的规则，属于证券市场中应当遵守的公共秩序。本案A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，隐瞒了发行人的真实股权结构，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条以及《合同法》第五十二条等规定认定为无效。 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、对于投资人而言，涉足证券、保险、金融等涉及公共利益的领域，应谨慎通过代持股投资。 近年，全国各级法院已经发布过多宗股权代持因违背公共利益而被判无效的案例（如本期“延伸阅读”）。因此，投资人若计划涉足证券、保险、金融等涉及公共利益领域，乃至其他如军工、电信、能源等敏感领域，若该领域监管法规有明文要求股东满足特定资质，或要求股东信息透明化的，应谨慎通过代持股投资。 投资人若确有必要通过代持关系维持隐名股东资格的，应当想方设法维护与代持人的稳固、良好的关系，否则一旦与代持人发生纠纷，难以通过法院判决确认该代持协议有效，进而无法继续维持自己在该被投资公司中的股东资格。 二、可以在《代持协议》中约定“协议无效后收益分配比例”的条款，尽可能扩大自身在《代持协议》无效后所应获得的收益分配比例。 代持协议被确认无效后，可以根据《合同法》第五十八条的规定主张返还原投资款以及投资收益。问题在于，随着投资标的价值的变化，如何确认该返还的投资收益金额及比例？是全部，还是部分？在本期案例中，上海金融法院判决提及，优先根据双方事前的约定来决定分配方式，当没有约定时，会根据双方事后的协商，如果协商不成，会依据双方实际投入、贡献以及承担的风险等方面来分配投资收益。可见，法律留给了代持协议无效后双方分配收益的意思自治空间，因此，被代持人一开始就可以与代持人在协议中谈判，尽可能扩大代持协议无效后己方应获得的分配比例，保证自身投资权益的最大化。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 《中华人民共和国民法典》
《中华人民共和国证券法》（2019修订）
《首次公开发行股票并上市管理办法》（2022修正）
《中华人民共和国民法总则》（已失效）
《中华人民共和国合同法》（已失效）
《中华人民共和国证券法》（2014年修正）（已被修改）
以下为本期案例法院判决中“本院认为”的部分： 关于系争《股份认购与托管协议》的效力。 系争《股份认购与托管协议》虽然从形式上看包括股份认购和股份托管两部分内容，但两者紧密相关、不可分割，双方约定杉浦立身向龚茵认购股份，又同时约定认购的股份不实际过户，仍登记在龚茵名下，龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使股东权利，故上述交易安排实质构成了系争股份隐名代持，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义持有人。结合A公司首次公开发行股票并上市时，龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦立身在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形，本院认为系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条第二款进一步规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十八条规定：“下列民事行为无效……（五）违反法律或者社会公共利益的……”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第四项规定：“有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益……”需要注意的是，《民法总则》系我国第一次在民事立法中采用“公序良俗”这一概念，并用以取代之前《民法通则》和《合同法》等一直采用的“社会公共利益”的概念。民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。本院认为，不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。其中，实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；程序正当是指该规则的制定主体应当具有法定权威，且规则的制定与发布应当符合法定程序，具体可以从法律授权、制定程序、公众知晓度和认同度等方面综合考量。 第一，就实体层面而言，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）是我国证券市场的基本法，其第一条规定的立法目的是规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。因此，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。一方面，股票发行上市是证券市场的基本环节，经此环节，公司的股权结构发生重大变化，股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者，证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求，因此发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求，还容易引发权属纠纷，例如本案。为此，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”另一方面，上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素，要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。对此，《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”综合上述两方面的分析可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。本院认为，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。 第二，就程序层面而言，《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”，《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件做出规定，而是明确授权证监会对此加以规范。证券市场具有创新发展快、专业性强等特点，欲实现《证券法》规范目的，离不开专业监管机构的依法监管。因此，《证券法》第七条也规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”证监会作为由《证券法》规定，经国务院批准，对证券行业进行监督管理的专门机构，在制定股票发行上市规则方面具有专业性和权威性。本院认为，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会发布了征求意见稿，公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。 结合上述两点分析，本院认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。 上海金融法院，杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案[(2018)沪74民初585号]，上海高院参考性案例第78号，《2018年度上海法院金融商事审判十大案例》 本书作者还检索了其他5个案例，案例一认为代持保险公司股权违反了保监会规定，因损害公共利益而无效；案例二、四、五则与本案大致相同，均认为上市公司代持股协议为无效；案例三则认为，代持商业银行股权违反了银监会规定，因损害公共利益而无效。 案例一：最高人民法院在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审一案[（2017）最高法民终529号]中认为，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。 案例二：最高人民法院在杨金国、林金坤股权转让纠纷再审一案[（2017）最高法民申2454号]中认为，要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。 案例三：天津市滨海新区人民法院在尹书巍与华天汇金国际贸易（天津）有限公司、王一鸣合同纠纷一审一案[2018津0116民初627号]中认为，从代持商业银行的危害后果来看，允许隐名持有商业银行股权，将使真正的商业银行投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大商业银行的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。加之由于银行业涉及众多不特定存款人和其他客户的切身利益，商业银行这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。可见，违反银监会有关禁止代持商业银行股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多银行法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，本案《股权代持协议书》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”故原告要求被告华天汇金国际贸易（天津）有限公司对因协议取得款项予以返还的诉求，本院予以支持。 案例四：十堰市中级人民法院在谢佺、颜华股票权利确认纠纷二审一案[2019鄂03民终1272号]中认为，由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，谢佺主张颜华、罗慧代持其股份，实际隐瞒了其真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止，也与颜华承诺不存在代持股票的承诺不符。其二，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。案涉《股票代持证明》违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在。谢佺作为华昌达智能公司的股东和高级管理人员明知公司上市，未及时主张自己的权利，即使颜华、罗慧向其出具的《股票代持协议》是真实，也违反了法律法规的规定，损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，应认定无效。 案例五：广州市中级人民法院在汲怀冲、王林合同纠纷二审一案[2019粤01民终2979号]中认为，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效:一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;二恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;三以合法形式掩盖非法目的;四损害社会公共利益;五违反法律、行政法规的强制性规定”，本案王林与汲怀冲签订的《委托书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争《委托书》应认定为无效。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。 |
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