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摘要：行政公益诉讼中“行政机关未依法履行职责”是推动案件流程运转的核心问题。对于检察机关来说，在立案阶段，应具备调取“行政机关未依法履行职责”的证据意识，在诉前程序，应注重“治理职责”与“监管职责”背景下行政机关履职空间研究。 关键词：行政机关；未依法履行职责；认定标准；研究 “行政机关未依法履行职责”的判定标准问题，是实践中争议最多，也是最受关注的一个问题，对这个问题的回答直接关系到整个行政公益诉讼案件流程的顺利进行。2021年7月1日施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》（下称《办案规则》）第82条对此有明确规定，也是检察机关提起行政公益诉讼环节判定“行政机关未依法履行职责”的主要依据，但问题在于，立法和司法均忽视了“行政机关未依法履行职责”之认定贯穿于整个行政公益诉讼全过程这一事实。 一、“行政机关不依法履行职责”理论与实践 1.《办案规则》对“行政机关不依法履行职责”的规定阐述 《办案规则》第67条规定了行政公益诉讼立案条件，其结果标准为“国家利益或者社会公共利益受到侵害”，行为标准为“负有监督管理职责的行政机关可能违法行使职权或者不作为”。第75条规定了制发检察建议的条件，其结果标准为“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”，行为标准为“行政机关不依法履行职责”，第81条规定了提起行政公益诉讼的条件，其结果标准为“国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态”，行为标准为“行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责”。由此可见，在立案环节、检察建议制发环节、提起行政公益诉讼阶段，结果标准是一致的，即国家利益和社会公共利益受到侵害，但行为标准略有不同，分别为“负有监督管理职责的行政机关可能违法行使职权或者不作为”、“行政机关不依法履行职责”、“行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责”。但进一步分析可以发现，不作为和违法行使职权都属于不依法履职职责的一种情形，由此笔者可以得出这样的结论，行政公益诉讼的立案环节、制发检察建议环节、提起行政公益诉讼环节其行为标准、结果标准都是一致的，即行政机关不依法履行职责导致国家利益和社会公共利益受到侵害。《办案规则》第82条对诉讼阶段如何判定“行政机关不依法履行职责”作了进一步的规定，但是在立案阶段和诉前检察建议制发环节，如何界定“行政机关不依法履行职责”并无明确规定，也无法套用第82条的规定予以判定。 2.司法实践中认定“行政机关不依法履行职责”不严谨 按照检察公益诉讼试点期间出台的《办案指南》的规定，在立案环节初查的重点在于公益受损的事实，在诉前检察建议制发环节，调查的重点包括行政机关具有法定职责、行政机关不依法履行职责、公共利益受损三个方面，其中在“行政机关不依法履职”部分，重点调查行政机关违法行使职权或者不作为的过程、方式和状态。以行政机关不作为为例，要调查行政机关不作为的起始时间、持续时间、具体方式及履职可能等。但是从司法实践来看，检察机关在办理行政公益诉讼时，对“行政机关不依法履行职责”考量不足，在调查取证过程中，侧重于对损害公益后果的考察。将“存在损害后果”与“行政机关不依法履行职责” 等同起来，诉前检察建议立案、制发环节不严谨。以生态环境领域为例，检察机关发现污染环境线索而环保部门没有发现的，甚至不去调查环保部门是否发现该线索只不过尚未来得及处置即认为行政机关履职不到位，“没有发现就等于不依法履职”逻辑不通，且要求环保部门盯住任何一起线索，也不具备现实可能性。由此可以看出，司法实践中对“行政机关不依法履行职责”问题存在误判，将行政机关 “未依法履行职责”的认定指向行政机关收到检察建议后的行政行为，未能看到行政机关 “不依法履行职责”之认定是贯穿于整个行政公益诉讼全过程这一事实[2]。根据最高人民检察院的数据，2021年全国检察机关办理公益诉讼案件16.9万件，诉前程序结案的14.4万件，诉前程序结案的案件占比85%[3]。当然，这并不能说明在所有的诉前程序中，都存在对“行政机关未依法履行职责”误判的问题，但是简单认定“行政机关未依法履行职责”，甚至在立案环节、诉前检察建议制发环节不考察行政机关是否依法履职的误区需要纠正。 二、对“行政机关不依法履行职责”的再思考 首先应当明确，不依法履职不等于不履职，在司法实践中，不完全履职、不当履职、迟延履职都属于“不依法履职”的范畴，但有必要进一步分析履职方式的问题。 1.“治理职责”和“监管职责”之区分 将行政机关的法定职责分为“治理职责”与“监管职责”虽然不是成熟的研究成果，却是现实的工作需要。在德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府公益诉讼案中[4]，一审法院德惠市人民法院认为，被告朝阳乡政府对垃圾处置只负有管理职责，生态环境保护部门对垃圾处置负有监管职责，认定朝阳乡政府不是合格的被告，裁定驳回起诉。二审法院长春市中级人民法院将乡政府对属地垃圾的监管职责进一步分为两个部分，一是运用公共权力使用公共资金，组织相关部门对生态环境进行治理，除了垃圾处置以外，雾霾治理、“小广告”清理均属系列，此为治理职责；二是运用公共权力对破坏生态环境的违法行为进行监督管理，如依法制止生产企业排放大气污染物的违法行为、依法制止擅自倾倒垃圾的违法行为，此为监管职责，认为治理职责不属于司法调整的范畴。长春市中级人民法院还指出，朝阳乡政府虽然负有对垃圾进行治理的职责，但是相关规定表述为加强排查、及时报告、综合治理等比较模糊的履职内容，“未明确乡政府应当具体如何履行的内容”，故裁定维持一审判决。最终该案虽经吉林省人民检察院抗诉撤销了前述判决，但是在该案中，检察机关和人民法院认识分歧值得思考。判断各行政部门工作到底属于“监管职责”还是“治理职责”，主要看其是否能够依据其监管职责及其刚性职权与行政相对人建立起具体、特定、具有拘束力的行政法律关系[5]。将具备行政处罚职权、行政强制手段的法定监管措施归入“监管职责”，将协助管理、服务保障类的监管措施归入“治理职责”意义在于，行政公益诉讼介入程度应有所不同。 2.不同背景下行政机关履职空间探讨 在“治理职责”和“监管职责”不同背景下，行政机关的履职空间的的确有所不同。例如环保部门对环境污染行为的查处、国土部门对非法占地行为的查处、林草部门对毁坏林木行为的查处，都属于“监管职责”部分，因为按照《环保法》、《土地管理法》、《森林法》等法律法规的规定，上述部门可以给与违法行为人行政命令、行政处罚。而基层人人民政府对生活垃圾处置的监管、街道办事处对居民自建房屋的监管、便民服务中心对各项证件的发放，都属于“治理职责”，在缺乏相应的法律保障的情况下，后述行政机关履职过程服务成分更大。 当行政机关仅具有“治理职责”而不具备“监管职责”的情形下，在立案环节、诉前检察建议环节，检察机关可以对行政机关立案，督促其履职，但同时更应该找到负有“监管职责”的主体，推动其依法履职保护国家利益和社会公共利益。如果行政机关不依法履行“治理职责”的，考量是否可以对其提起行政公益诉讼，要回答“治理职责”的可诉性问题。一般认为，检察公益诉讼应该遵循行政诉讼的诉讼规律。按照行政诉讼的诉讼规律，行政行为具有可诉性的基本特征之一是其对公民的合法权益产生实质性影响，行政处罚、行政强制措施和行政强制执行、有关行政许可的决定、关于确认自然资源的所有权或者使用权的决定、征收、征用决定及其补偿决定等属于可诉行政行为。但是“治理职责”多表述为“加强排查、及时报告、综合治理”等比较模糊的履职内容，应当说属于一种内部的行政行为，抽象的行政行为，且无法直接对公民的合法权益产生实质性的影响。故笔者认为“治理职责”之下的行政机关的法定职责虽然可以督促履行，但是无法提起行政公益诉讼。 三、行政公益诉讼全程注重对“行政机关不依法履行职责”的认定 1.在立案环节，就应注重调取“行政机关不依法履行 职责”之证据 如前所述，从司法实践来看，检察机关在办理行政公益诉讼过程中，在立案环节，注重对“国家利益和社会公共利益受损”这一结果的调查取证，通过一纸现场勘查笔录和几张现场照片，就完成了立案审查，让案件进入了诉前程序。当然，按照《办案规则》第28条、第29条的规定，只要可能存在违法行为或者难以确定是否存在不依法履行职责的行为，也是可以立案调查的。案件进入立案程序之后，在制发检察建议书之前，检察机关可以就行政机关是否存在违法行使职权或者不作为等事项进行磋商。如若无法查证“行政机关不依法履行职责”的，或者检察机关介入后，行政机关依法履行职责的，可以终结案件。应当说，《办案规则》的规定是比较完善的，只不过，对于司法实践中的检察人员来说，在公益诉讼全流程都要绷紧“行政机关未依法履行职责”证据意识，应当树立先有行政机关不依法履职后才立案的思想，且应当摒弃只要是行政机关未发现违法行为就是不履行监督管理职责等思想误区。以确保做到依法履职，切实践行公益诉讼公益之诉、督促之诉、协同之诉的基本定位和价值功能。 2.在检察建议制发环节，就应注重对行政机关履职空 间的考量 根据《办案规则》第七十五条的规定，人民检察院认为行政机关不依法履行职责，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，可以向行政机关制发检察建议书。至于检察建议发出后，行政部门是采取行政命令、行政处罚等监督管理措施进行监管，还是采取现场检查、督促整改、提醒教育等软性管理措施进行治理，并不在考量范围内。但是笔者认为，在检察建议制发环节，应当就明确行政机关的履职空间，并根据法律规定的履职空间，提出相应的具体明确的检察建议内容。例如在占用耕地非法取土案件中，检察机关发出检察建议书以后，自然资源和规划部门依据《土地管理法》第75条规定，其履职空间为责令限期整改，可以并处罚款。如若自然资源和规划部门做出责令改正，但违法行为人拒不停止非法取土行为，自然资源和规划部门也没有进一步对违法行为人进行罚款，则显然其具有继续履职的空间。如此一来，行政机关未按照法律规定履职的，检察机关可以直接判断出其行为是否符合提起行政公益诉讼的条件。但在“治理职责”背景下，如若行政机关敷衍整改、虚假整改、纸面整改的，检察机关提起行政公益诉讼尚存在理论障碍。（陕西定边县人民检察院 米富华） 参考文献： [1]谢玲、车恒科：环境行政公益诉讼中 “不依法履行职责”认定的三重维度[J].中国地质大学学报，2022年第4期。 [2]张力、黄琦：环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查—第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建[J].山东法官培训学员学报，2021年第4期。 [3]赵煜亮、陈刚：行政公益诉讼案件起诉标准研究[J].中国检察官，2019年第11期。 [4]邢昕:行政公益诉讼启动标准—基于 74份裁判文书的省思[J].行政法学,2018 年第 7 期。
编辑：段鑫 责编：蒋奇 主编：姚启明 |
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