涉走私洗钱犯罪司法适用问题研究

见喜图书馆 2022-12-06 发布于山西

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【作者】周宜俊上海市第三中级人民法院刑庭

【摘要】走私犯罪系洗钱罪的上游犯罪之一，走私犯罪所得的合理界定不仅涉及走私违法所得没收的范围，而且关系着洗钱罪的定罪与量刑。结合走私犯罪的法定犯性质、经营型犯罪特性以及违法所得认定的一般理念，应以走私犯罪获取的非法利润数额认定其违法所得数额。虽然《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪“明知”的表述，但这并不改变洗钱罪的主观要件，行为人仍然应当具有“为掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益的来源及性质的主观故意，且应当将“明知”作为该罪不成文的构成要件要素，在限制入罪方面发挥作用。在自洗钱入罪的背景下，应以走私犯罪所得产生的时间节点界分走私罪与洗钱罪，购销走私货物不构成洗钱罪，对走私行为人自洗钱的行为应当以走私罪与洗钱罪并罚。

【关键词】走私犯罪自洗钱犯罪所得主观故意数罪并罚

【正文】

走私犯罪是洗钱罪的七类上游犯罪之一，行为人在实施走私犯罪过程中或者在走私犯罪完成后，为了逃避司法机关的追查、洗白犯罪所得及其收益，往往会采用各种方式掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益的来源及性质。因此，在惩治走私犯罪的同时，对涉及的洗钱行为进行同步审查并予以严惩，不仅有利于打击走私犯罪、剥夺犯罪所得，实现刑法特别预防的目的，而且有利于维护金融管理秩序和国家经济安全。随着《刑法修正案（十一）》的正式实施，自洗钱入罪已经势在必行。但长期以来，司法实践受到“不可罚的事后行为”理论的禁锢，对走私行为人自洗钱入罪还存在思想上的顾虑，在具体适用上还存在偏于保守和过于谨慎的倾向。实践中对如何认定走私犯罪所得及其收益还存在不同认识，对自洗钱行为人主观上是否必须具有掩饰、隐瞒目的，以及洗钱罪与走私罪的罪数问题还存在诸多争议，一定程度上也影响着对自洗钱犯罪的认定。因此，精准识别、科学认定走私犯罪所涉洗钱罪，显得十分必要。

一、走私犯罪所得的合理界定

走私犯罪所得及其产生的收益的来源和性质是洗钱犯罪掩饰、隐瞒的对象之一。因此，厘清走私犯罪的违法所得及其产生的收益，不仅是准确认定所涉及洗钱犯罪的前提和先决条件，而且也是颇具“走私”特色的洗钱犯罪问题。因为犯罪所得收益是犯罪所得的派生收益，对各上游犯罪而言并无不同，所以，本文重点讨论作为洗钱犯罪对象的走私犯罪所得。

（一）当前的主要观点

在刑法领域里，违法所得通常指的就是犯罪所得，走私犯罪所得即走私犯罪的违法所得。关于走私犯罪的违法所得应当如何界定，理论及实践中不无争议，主要有以下三种观点：

1.走私货物、物品说。该观点认为，走私的货物、物品即是走私犯罪的违法所得。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《纪要》）规定，向非直接走私人购买走私的成品油的，如果行为人主观上明知系走私入境的成品油的，可以依照《刑法》第191条规定的洗钱罪定罪处罚。从《纪要》的规定来看，显然是将走私的货物即成品油作为走私犯罪的违法所得，行为人以现金交易方式向非直接走私人购买走私入境的成品油，符合《刑法》第191条规定的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的规定，应当认定为洗钱罪。该种观点与最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）的规定是一脉相承的。《走私意见》第24条规定，“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴”。

2.偷逃应缴税额说。该观点[1]认为应当区分走私的对象是普通货物还是违禁品、国家禁止进出口的货物等予以分别认定。若走私的对象是武器、弹药、核材料或者伪造的货币、淫秽物品、毒品等违禁品，或者是国家禁止出口的文物、黄金和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等货物、物品，因为这些货物、物品不可能通过正常的合法途径获得，均属于通过走私犯罪行为而得到的，均应当认定为走私犯罪所得；若走私的是普通货物、物品，则应将偷逃的应缴税额作为犯罪所得。

3.走私犯罪获利说。该观点认为，走私犯罪违法所得应是走私犯罪的非法获利。多项司法解释持此种观点。如最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，“本解释所称'违法所得数额’是指获利数额”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，《刑法》第180条第1款规定的“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。从上述关于违法所得的相关司法解释来看，均认定违法所得为违法行为的获利部分，走私犯罪中的违法所得亦应作相同认定。

（二）对各种争议观点的法理评析

1.走私犯罪所得的认定应符合刑法认定违法所得的一般理念和规则。违法所得通常是指实施违法犯罪行为获得的非法利益。基于“任何人不应从犯罪中获益”的精神，对行为人违法所得的一切财物应予追缴、没收。《日本刑法典》规定，违法所得包含“犯罪行为所产生或者因犯罪行为获得之物，以及作为犯罪行为的报酬所得之物”。无论是哪种形式，仅仅是获得的方式有别，如犯罪产生之物系原始获得，犯罪获得之物系承继获得，犯罪报酬之物系分配获得，但都来源于犯罪行为，这是犯罪所得的根本属性。因此，对于行为人尚未实施犯罪行为即已依法取得的财物，不能认定为违法所得。

走私犯罪的违法性在于违反海关法规、逃避海关监管，具体表现为进出口环节逃税、逃证或者违规进出口不得进出口的货物、物品（包括违禁品）。就普通货物、物品而言，不排除行为人先于走私犯罪而获得相关货物、物品，如行为人在境外采购大批货物，采用低报价格或者伪报品名的方式走私入境，其走私行为虽然构成犯罪，但行为人通过买卖等形式在境外取得货物的所有权是合法的，因此，对这些先于走私犯罪而取得的货物不能认定为违法所得。就禁止或限制进出口的货物、物品而言，也仅仅意味着在国际贸易管制方面的禁止或者限制，并不是说取得这些货物、物品一定是违法的，比如特定物品在某国国内买卖完全是合法的，但禁止向特定国家出口或者凭许可证方才可以出口。就违禁品的进出口而言，其违法性并不是因为走私行为而生，而是由物品本身的特性所导致。因此，第二种观点根据走私货物、物品的不同类别而区别认定涉及不同对象的走私犯罪所得，实际上并不具有正当性基础。

2.走私犯罪所得的认定应充分考虑涉案财物的不同种类及其相互关系

综合世界各国、地区刑事法律的规定，刑事涉案财物的范围主要包括：①犯罪所得或所生之物，如我国《刑法》第64条所规定的违法所得；②供犯罪所用之物，如专门用于走私的船只；③违禁品或其他对社会具有危险性的物品，如枪支、弹药、毒品、淫秽物品等；④组成犯罪行为之物，系指组成符合构成要件的实行行为的不可缺少的要素，如走私罪中的走私货物，我国刑法中并无组成犯罪行为之物的概念，但可纳入“供犯罪所用之物”当中；⑤违法所得的孳息或收益，包括通过犯罪行为所获财物的天然孳息、法定孳息，以及利用这些财物通过生产、经营等活动获得的财物或者财产性利益，即通常所称违法所得收益。[2]

不可否认，违法所得与其他涉案财物并非决然对立，比如，违禁品有可能是违法所得，但因为其本身特性，无论是否系违法所得，也不论其来源及用途、归何人所有，均应予没收。此外，违法所得仅是刑事涉案财物之一种，与供犯罪所用之物是并列关系，而非种属关系。从某种意义上说，供犯罪所用之物系犯罪成本，行为人为了获取更多的非法利益而投入一定的资金或其他财物，这是行为人犯罪的工具或手段，而违法所得是行为人违法犯罪所要获取的目的所在。[3]二者在一定程度上是相互对立的。

此外，在刑事领域认定违法所得，通常认为有三重功能：一是作为本罪定罪量刑的依据，二是作为判处罚金的依据，三是作为没收违法所得的对象。从认定洗钱罪的角度，违法所得还有第四重功能，即作为下游犯罪的犯罪对象。即便认为从没收违法所得的角度，将其他涉案财物如违禁品、供犯罪所用之物纳入广义的违法所得一并予以没收具有一定合理性，但从定罪量刑和判处罚金的角度则不应当采广义的违法所得概念，否则势必加重对行为人的处罚。而从认定洗钱罪的角度，若采广义的违法所得概念，将意味着对行为人双重加重处罚。

3.走私犯罪所得的认定应充分关注走私犯罪的行为特征和违法属性。产生违法所得的犯罪主要是财产性和经济性的犯罪,具体可分为两大类:一类是取得利益型犯罪，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等；另一类是经营利益型犯罪，如非法经营罪、销售假冒注册商标商品罪等。[4]

对于取得利益型犯罪而言，行为人取得财产，被害人遭受财产损失，二者之间具有直接对应性，被害人损失数额即是行为人违法所得数额。对于经营利益型犯罪而言，行为人取得财产与被害人损失之间并不是完全对等的，行为人的违法所得与被害人的损失之间存在其他介入因素。如销售假冒注册商标的商品罪中，行为人侵害了权利人的商标专用权，但其违法所得的获取并不像盗窃、诈骗一般直接来源于被害人，而是通过销售假冒注册商标的商品从市场上获得违法所得，被害人的损失亦主要是其注册商标被假冒，进而影响到其自身商品的市场占有率而导致的利润损失，行为人的违法所得与权利人的损失之间没有直接对应性，且二者之间也不一定具有正相关性，既有可能违法所得较低而权利人损失较大，也有可能违法所得较大而权利人损失较小。

走私犯罪即属于经营利益型犯罪。走私犯罪的行为人为了牟取非法利益而偷逃税款，因而造成国家的税款损失，但偷逃的税款并不能直接转化为行为人的非法利益，行为人获取的非法利益直接来源于其销售走私货物的收入，等于销售收入扣除购进成本。其偷逃税款仅仅为其牟取非法利益创造了条件，通常情况下行为人牟取的非法利益要小于其偷逃的税额。比如在一起海上绕关走私白糖案件中，行为人偷逃应缴税额上亿元，但因为国内市场白糖销售价格与其走私进口白糖的价格差额并不大，其通过销售走私白糖赚取的利润尚不及偷逃应缴税额的五分之一。如以偷逃的应缴税额来追缴行为人的违法所得，显然会使得没收犯罪所得演变为一种事实上的刑罚，这与我国刑法关于没收违法所得的定位是不一致的。[5]

4.走私犯罪所得的认定应遵循走私犯罪的法定犯性质注重行刑衔接。走私犯罪具有鲜明的法定犯特征，因此，在走私犯罪相关概念的界定上，还应当充分考虑法定犯二次违法性特征，并基于法秩序统一原理，注重相关概念界定上的行刑衔接。实际上，海关法相关法律和执法意见是明确将走私货物、物品排除在违法所得之外的，在没收违法所得时也是不考虑偷逃的税款的。如《海关法》将走私货物、物品与违法所得明确区分开来，该法第82条规定，有走私行为，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。《海关总署关于贯彻实施〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉若干问题的意见》（署法发【2005】37号）第3条“关于违法所得的认定问题”进一步明确，违法所得是指违法行为人实施走私行为、违反海关监管规定的行为，以及其他应由海关予以行政处罚的行为所获得的违法收益，不包括走私货物、物品的等值价款。因此，从海关法的角度来看，没收走私货物、物品与没收违法所得在处理上是有一定先后次序的，即没收走私货物、物品位于第一顺位，追缴违法所得位于第二顺位；没收走私货物、物品为必然性处罚，没收违法所得为或然性处罚。由于走私行为偷逃的应缴税款附着于走私的货物、物品之上，走私货物、物品如被扣押、没收，则走私人不再可能获得走私偷逃税款所对应的非法利润，因此，不再以偷逃的应缴税款追缴其违法所得。对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，首先应当按照货物、物品的计税价格追缴等值价款，这体现的是对本应予以没收的走私货物、物品的“恢复”，数额相当于走私货物、物品“本身”。其次，因走私货物、物品已流入市场或者投入使用，行为人通过销售走私货物、物品实现了其偷逃应缴税款的非法获利，如果销售价格高于计税价格的，高出部分应当作为走私违法所得予以没收。

就此而言，《走私意见》第24条将走私货物、物品纳入走私犯罪的违法所得予以追缴是不妥当的。笔者认为，该条表述的核心意思在于追缴、没收相当于走私货物、物品价值的被告人其他财产，实际上是一种“价值没收”。[6]

经过以上四个方面的分析，笔者认为，走私犯罪所得应当界定为走私犯罪获取的非法利益。走私的货物、物品，无论是普通货物、物品，还是违禁品或者禁止进出口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪的违法所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。至于走私犯罪偷逃的应缴税额，是消极性的违法所得，在走私货物、物品销售前并未现实地转化为行为人的“所得”，不可能成为洗钱犯罪的对象。因此，笔者同意第三种观点即走私犯罪违法所得应为走私犯罪所获非法利润。

对此，可能面临的质疑是：1.查明犯罪成本的难度较大，过于繁琐，不便于司法操作。2.扣除成本相当于鼓励犯罪分子投入更大成本去犯罪，可能进一步诱发新的犯罪。笔者认为这些质疑均不能成立。首先，查明犯罪成本存在困难不是正当理由。查明犯罪成本、准确认定犯罪所得，不但是准确定罪量刑的需要，而且是特殊预防的需要，过于严厉的惩罚没有正当性基础，也不可能取得良好的预防效果。因为对于行为人而言，“这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他……然而威吓毕竟把正义摔在一边”。[7]且犯罪成本能否查明与是否应当扣除并不是同一层面的问题，不能查明多因为行为人隐匿了相关证据，可以作不利于行为人的认定。其次，扣除犯罪成本并不意味着鼓励犯罪。因为对于犯罪分子的不法行为已经处以相应的刑罚，形成了一定的威慑作用，而且对于供犯罪所用的本人财物，根据刑法的规定也是应当予以没收的，当然没收时应考虑比例原则。正如张明楷教授所言，“没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本，则属于供犯罪所用的本人财物，应根据其是否属于与违禁品相当的财物作出是否没收的判断。”[8]

二、涉走私洗钱犯罪主观故意的认定

根据《刑法修正案（十一）》修正前的《刑法》第191条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施提供资金账户等行为的，构成洗钱罪。《刑法修正案（十一）》修正后，根据该条规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、走私犯罪等七类犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供资金账户等行为的，构成洗钱罪。从修改前后的条文表述来看，删除了“明知是”的表述，将“为掩饰、隐瞒……来源和性质”提前至句首，这一修改对认定洗钱罪的主观方面是否有影响？笔者的答案是否定的。

（一）删除“明知”并未改变洗钱罪的主观要件

我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。成立故意犯罪，既要求有认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，也要求有意志因素，即希望或者放任犯罪结果的发生。洗钱罪是典型的故意犯罪，行为人在主观方面必须是故意才能构成洗钱罪。它不仅要求行为人明知其掩饰隐瞒行为会造成法定七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源及性质被表面合法化的危害后果，而且要求行为人对这一危害结果的发生具有积极的追求或者放任的态度。

尽管《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中的“明知”术语，似乎从形式上看成立洗钱罪不再需要“明知”要件，只要是为掩饰、隐瞒走私等七类犯罪所得及其收益的来源及性质而实施提供资金账户等五类洗钱行为的，就构成洗钱罪，但实际上这一修改丝毫不影响洗钱罪的主观要件，并未改变洗钱罪的主观方面依然是故意的基础事实。[9]，首先，这一修改只是为了满足扩大洗钱罪处罚范围、将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围的需要，并不涉及构成要件的调整。因为对于自洗钱行为人而言，其本身就是上游犯罪的实施者，主观上对行为对象的明知是不证自明的。从文义解释角度来看，原洗钱罪法条中的“明知”似乎仅是针对他洗钱设置的要件，再加上原法条中的“协助”等表述，就排除了自洗钱行为入罪的可能性。此次刑法修改为了将自洗钱行为纳入形法规制范围，而将该罪主观上的“明知”和客观上的“协助”等表述一并予以删除。其次，这一修改并未降低洗钱罪的入罪标准，“明知”应当作为该罪不成文的构成要件要素。因为洗钱罪的上游犯罪仍然是特定的七类犯罪，并未扩张至全部犯罪，成立洗钱罪仍然需要行为人对其掩饰和隐瞒的是什么犯罪的犯罪所得有所认知，至少需要对其掩饰、隐瞒的对象可能是走私等七类上游犯罪所得有所认知，否则就难以认定行为人具有洗钱犯罪故意。因此，无论是自洗钱还是他洗钱，行为人主观上仍需“明知”是走私等七类犯罪所得及其收益。如前所述，对于自洗钱行为人而言，其作为上游犯罪的本犯，对上游犯罪所得的明知是不证自明的，因为在证明其实施上游犯罪的同时就足以证明其对掩饰、隐瞒对象的主观明知，无需在认定洗钱罪时重复证明。但是，对于他洗钱行为人而言，如果其主观不明知是走私等七类犯罪所得及其收益，当然不应作为洗钱犯罪处理。“明知”实际上发挥了限制入罪的功能，否则将难以实现处罚的合理性，无法做到精准发力和精准打击。[10]

（二）“为掩饰、隐瞒”是洗钱罪的主观要件要素

关于洗钱罪中的“为掩饰、隐瞒”到底是主观要件还是客观要件，实践中亦不无争议。

第一种观点认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是洗钱行为的犯罪目的。[11]第二种观点认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不是洗钱犯罪的目的，而是构成要件的内容，是洗钱行为的基本特征，也是故意的认识内容。[12]第三种观点认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是在进一步归纳洗钱罪的5种行为方式，而不是关于犯罪目的的描述，类似于受贿罪中的“为他人谋利益”，是客观要件而不是主观要件。[13]笔者观点如下：

第一，目的说不能成立。正如陈兴良教授所言，在刑法条文中出现“为掩饰、隐瞒其来源和性质”一语，容易使人误解为是主观目的，但它实际上是对刑法所列举的5种洗钱的具体方式所加的限制，因而不同于刑法理论上的目的犯。[14]因为洗钱罪行为本身就是掩饰、隐瞒走私等七类犯罪的犯罪所得及其收益的来源及性质，行为人不仅客观上要实施掩饰、隐瞒行为，而且主观上也要认识到是在掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益的来源及性质，再将这一内容当作主观的超过要素——目的犯的目的就不甚妥当了。《刑法修正案（十一）》在删除《刑法》第191条第1款原先位于句首的“明知是”术语的同时，又将原规定中的“为掩饰、隐瞒”之表述，调整至现在第191条第1款规定之首，这主要是加强适用该条的法律指示效果，提示司法机关在认定洗钱罪时，不能忽视对行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的认识把握。[15]

第二，客观要件说也难以自圆其说。从文义解释角度，“为掩饰、隐瞒……性质和来源”叙述的是人的主观心理，并且在法律条文中与“有下列行为之一”一前一后、相互并列，说明前者与后者的性质不同，后者系客观行为，前者应系主观方面的要素。此外，《刑法》第191条设置的兜底条款“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，说明洗钱的行为方式、手段可以是多种多样的，但还需要具有掩饰、隐瞒的主观意思。与其认为“为掩饰、隐瞒……来源和性质”是对洗钱罪行为方式的进一步归纳，毋宁承认主观归主观，客观是客观，但是根据主客观相统一的原则，在认定洗钱行为时需要从主观要素进行限定，即再次强调了构罪所必需的主观构成要件。[16]

第三，笔者赞同故意内容说。一方面，刑法上的故意包括认识因素和意志因素两个方面，但其内容均是对客观行为及危害结果的认识和态度，以明知为前提，以希望或放任为依归，否则就不成立故意。从《刑法》第191条的规定来看，其规定的五种洗钱方式均是掩饰、隐瞒行为，相对应的，该罪的主观方面就应当对五种行为方式的掩饰、隐瞒属性有所认知、有所希望或者放任。而“为掩饰、隐瞒”表述的正是洗钱罪的主观故意内容。另一方面，完整的洗钱过程通常包括放置、分层和融合三个阶段，通过复杂的犯罪过程来掩饰、隐瞒非法财产的来源及性质，使得犯罪所得合法化，正如何萍教授所言，洗钱罪实际上是一种规避法律的财务管理活动。[17]但我国刑法规定的洗钱行为方式并不都是完整的洗钱行为过程，有的也不能直接体现行为人的主观意图，比如，基于日常生活所需而小额取现或者转账消费，行为人因无银行卡而借用近亲属账户收取犯罪所得等，行为人因主观上无掩饰、隐瞒故意，则不应作为洗钱罪处理。

（三）“为掩饰、隐瞒”可以通过刑事推定的方式予以证明

“为掩饰、隐瞒”作为行为人的主观故意内容，需要运用客观证据去证明。而主观故意的证明无非两种方法，即直接证明法和刑事推定法。所谓直接证明，主要是根据被告人真实自愿的供述来证明其主观上的认识和意志因素，这一方法虽然简单、直接，但因为被告人供述具有可变性，主观故意又是存在于被告人头脑中的主观想法，若被告人供述前后不一、故意作虚假供述或者拒不供述主观故意，还须借助客观事实来予以判断。虽然被告人的主观故意是主观的心理态度，但并非不可知的，而是主观见之于客观的，可以通过其客观行为来推断的，这也是刑事推定得以成为主观故意的证明方法的基础。“为掩饰、隐瞒”属于洗钱罪的主观故意内容，“掩饰、隐瞒”则是洗钱罪的客观要件要素，如果将《刑法》第191条第1款修改为：“有下列行为之一，掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源及性质的”，从司法证明的角度，显然更便于打击洗钱犯罪，正如论者所述，“证明难度较小，更符合刑事司法需要”。[18]但是，如前所述，即便作如上修改，也仍然存在着洗钱罪主观要件的证明问题。

从洗钱犯罪的类型来看，自洗钱行为人主观明知的证明难度显然小于他洗钱行为人，但“为掩饰、隐瞒”的主观故意内容的证明难度则恰恰相反。认定他洗钱犯罪只需要证明行为人主观上明知是走私等七类犯罪的所得及收益，客观上有提供账户、协助转移、转换或者跨境转移资产的行为即可，因为他洗钱行为人明知上述犯罪所得与己无关，却帮助转移、转换，就应当认识到其行为可能增加司法机关追查赃款赃物的难度，可能使得非法财产的来源及性质被遮蔽、被掩盖，就可以当然推定其具有“为掩饰、隐瞒”非法财产来源及性质的主观故意。但对于自洗钱行为人而言，其当然知道上游犯罪所得的来源及性质，但其实施的相关行为是否具有掩饰、隐瞒的主观故意，还需结合具体行为的功能与作用、行为的异常程度等予以推定，同时允许反驳，并对行为人的反驳予以积极查证，以排除行为人仅仅是占有、使用、处置犯罪所得而非予以掩饰、隐瞒的辩解。

结合刑法规定的洗钱犯罪五种行为方式，笔者认为，行为人实施跨境转移犯罪所得的行为的，通常可以推定其主观上具有掩饰、隐瞒的故意。因为司法主权所限，跨境转移资产导致赃款赃物存在脱离本国司法机关追查的危险性，一旦赃款赃物转移出境，刑事侦查通常会中断，犯罪资产追回亦困难重重，且资金非法转移出境，危及金融安全，足以推定行为人主观上具有掩饰、隐瞒的故意。而提供资金账户、将财产转换为现金、通过转账转移资金等洗钱方式，因其通常只是完整洗钱过程的阶段性行为，且行为方式较为简单，单单看一个环节，异常性也不高，甚至日常生活中也经常存在类似不规范的行为。因此，在认定行为人主观故意内容时更加困难，也更需要慎重对待。比如，在提供资金账户型洗钱犯罪中，行为人辩解其使用妻子的银行账户是因为其出海走私查收、划转资金不便，故委托妻子进行转账等操作，主观上并非为了掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质。这就需要搜集更多证据，以证实行为人辩解的虚假性和其行为的异常性。比如，通过调取行为人银行账户交易信息查证其日常是否使用妻子银行账户，以及其出海期间是否操作使用本人银行账户，是否有多层级、高频次转账、大额取现情况，资金的具体去向有无异常，是否存在将涉案犯罪所得通过赌博或者混同于合法收入进行清洗的情况，甚至可以调取相关微信、短信聊天记录以证明其使用妻子账户就是为了逃避司法机关追查，从而推翻行为人的反驳，以完成对行为人主观故意的证明。异常情形越多，不合理辩解越多，越有利于完成对行为人主观故意的推定，行为人的辩解与反驳亦越难成立。

三、走私罪与洗钱罪的界分及罪数问题

自洗钱行为入罪后，走私行为人实施洗钱行为，是以走私罪一罪论处，还是以洗钱罪与走私罪数罪并罚，这不仅涉及上下游关联犯罪的界分问题，还涉及罪数问题，有必要深入研究。

（一）走私犯罪所得产生前的行为不应认定为洗钱罪

对于自洗钱犯罪而言，上游走私罪和下游洗钱罪均由其一人实施，但走私犯罪过程中也涉及资金的转移、支付结算等，对此是认定为走私罪的组成部分，还是应当评价为洗钱罪，存有争议。实际上，在他洗钱犯罪中同样存在洗钱罪与走私罪共犯的界分难题。对此，可借鉴刑法理论中的连累犯理论。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。[19]连累犯是区别于共犯的，本质上属于上游犯罪的事后帮助犯，因为在事前和事中缺乏通谋，故不能认定为共犯。如果洗钱行为人与上游犯罪行为人事前或者事中有共谋，则应当认定为上游犯罪的共犯，否则就是洗钱罪。[20]因此，上游犯罪的共犯与连累犯只能择其一而成立。对自洗钱行为人同样如此，其转移资金的行为要么被评价为走私犯罪的组成部分，要么被评价为洗钱罪，不能重复评价。

在具体认定上，可以犯罪所得的产生时间作为界分走私罪与洗钱罪的时间节点。因为，上游犯罪所得的产生是洗钱罪成立的前提，上游犯罪没有违法所得就不可能有洗钱罪，同样，上游犯罪违法所得尚未产生，也就无“钱”可以清洗，亦不可能有洗钱犯罪。实践中，有人主张以上游犯罪既遂作为界分上游犯罪与洗钱罪的标准，走私罪犯罪既遂之前提供资金账户等转移财产行为的，可以认定为走私行为，走私犯罪既遂之后的则可以考虑洗钱犯罪。[21]这一观点总体来说是正确的，但是还应注意到走私犯罪的特殊性以及犯罪既遂标准的法定性。犯罪既遂是刑法设定的基本犯罪构成形态，基于打击犯罪的需要，我国刑法上的犯罪有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯之分，其犯罪既遂的时间节点与犯罪目的实现、犯罪行为实施完毕或者犯罪结果发生的时间节点并不完全一致。如走私犯罪中，通关走私通常以申报行为是否实施完毕为犯罪既遂的标准，绕关走私则以货物进入关境为犯罪既遂的标准。但走私犯罪通常表现为跨境贸易，走私犯罪中的销售行为虽然不是走私犯罪既遂前必备的行为，但也不能否认销售行为是走私（货物）行为的组成部分或者必然伴随的行为。而且，按照笔者的界定，走私犯罪所得并非走私的货物，而是销售走私货物后产生的利润，因此，走私犯罪虽然既遂，但是走私犯罪所得尚未产生，此时实施的提供资金账户等行为就不可能是洗钱犯罪。正如何萍教授所言，走私犯罪属于行为犯，走私行为的既遂点比较靠前，走私犯罪的既遂往往在走私行为的完成或者结束之前。但是，不能因为走私犯罪既遂了就否认后续的行为属于走私行为的组成部分。[22]

因此，虽然走私行为过程中往往伴随着掩饰、隐瞒行为，但有的并非发生在犯罪所得产生之后，如走私犯罪中帮助支付购货款的行为，即便是跨境转移资金亦不能评价为洗钱罪；有的只是对违法所得的占有、获取、窝藏等自然延伸行为，不属于对上游犯罪所得的来源及性质的掩饰、隐瞒行为，不能评价为洗钱罪。正如王新教授所言：“在这种情况下，法定七类犯罪的所得和收益是处于上游犯罪实施后的'物理反应’之自然延伸状态，本犯并没有对其实施动态的'漂白’行为，这符合传统赃物犯罪的特征，属于'不可罚的事后行为’。”[23]

（二）购销走私货物行为不应认定为洗钱罪

《纪要》规定，对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照《刑法》第155条的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照《刑法》第191条规定的洗钱罪或者第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。《纪要》认为，行为人明知是走私的成品油，而向非直接走私人购买，属于《刑法》第191条规定的“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为，应认定为洗钱罪。

笔者认为，该规定值得商榷。单纯的销售、收购走私的货物、物品不应构成洗钱犯罪，因为走私的货物、物品并非走私犯罪的违法所得，走私行为人销售走私货物、物品是其走私犯罪的自然延续，也可以说是走私行为人获取违法所得的必经环节。也正是因为走私的货物、物品不是走私犯罪的违法所得，因而走私人销售走私的货物、物品不构成自洗钱犯罪，他人向走私人收购走私货物、物品，不属于协助走私人将财产转换为现金的行为，亦不能认定为洗钱罪，对后者只能依照《刑法》第155条的规定认定为间接走私，而不应叠床架屋地认定为走私罪和洗钱罪的竞合并择一重罪论处。

（三）同时构成走私罪与洗钱罪的应当数罪并罚

走私行为人自洗钱构成洗钱罪已无争议，但是对行为人是否应当以洗钱罪和走私罪数罪并罚，值得研究。对此，最高人民检察院孙谦副检察长明确指出：“上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收。司法机关在办理上游犯罪案件时，应当同步审查上游犯罪主体以及其他涉案人员是否涉嫌洗钱犯罪。”[24]笔者对此表示赞同。理由如下：首先，洗钱行为不能为走私罪完全评价。如前所述，走私犯罪所得产生后实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，并不是走私犯罪行为的自然延续，亦非走私犯罪的事后不可罚行为，而是完全全新的行为，具有评价为数罪的行为基础。其次，洗钱行为侵害了新的法益。虽然洗钱行为妨害上游犯罪所得的追查，与上游犯罪存在紧密的关联关系，但是洗钱行为已经走过了“幼儿期”逐步“成人化”，开始具有自己的独立属性，其在当今所蔓延和裂变出的危害性，不仅扰乱了金融管理秩序，而且威胁到政治、经济、社会等多个领域，在一定程度上甚至超越了上游犯罪本身。[25]再次，洗钱犯罪与上游犯罪没有牵连关系。有学者认为，上游犯罪属于原因行为，洗钱犯罪属于结果行为，两者存在牵连关系，故成立牵连犯，不数罪并罚。[26]对此，笔者不敢苟同。我国刑法理论通常以伪造国家机关公文骗取公私财物为牵连犯的适例，进而提出牵连关系的认定，需满足目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为之间具有内在、必然、通常的联系。洗钱罪与走私罪等上游犯罪，虽然都基于一个牟利或者说控制犯罪所得的故意，但是很难说二者之间具有内在的、必然的、通常的联系，并不具备牵连犯的典型特征。而且，此前主张对牵连犯从一重处断的一些国家和地区已经开始废止这一规定，转而采取并罚说。如我国台湾地区“刑法”原有牵连犯从一重处断的规定，但2005年修正时已经将这一规定删除，此后，牵连犯基本上都是依照数罪并罚处理，以威吓犯罪人。[27]基于以上三个方面综合考量，并结合此次刑法关于洗钱罪修改的目的，笔者认为，对于同时构成走私罪和洗钱罪的行为予以数罪并罚具有正当性和合目的性。

走私与洗钱行为就像一对孪生兄弟，相伴相生。此前，只有他洗钱行为才能构成洗钱罪，因对他洗钱行为人主观明知的证明较为困难，故而走私领域认定洗钱罪的案例并不多见。随着自洗钱行为入罪，可以预见涉走私洗钱罪的案例数量将明显增多，且可能以走私罪与洗钱罪数罪并罚为常态。司法人员应当准确把握、积极回应此次刑法修改洗钱罪的意旨，树立科学的司法理念，合理界定自洗钱犯罪的范围，精准有力地惩治洗钱犯罪，有效维护国家金融管理秩序和经济安全。

【注释】

*　周宜俊，上海市第三中级人民法院刑庭庭长，四级高级法官。

[1]参见赵拥军：《涉走私犯罪的“自洗钱”行为认定》，载《人民法院报》2021年4月1日。

[2]参见李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第9-10页。

[3]参见竹莹莹：《违法所得问题研究》，载《西南政法大学学报》2005年第1期。

[4]参见李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第97页。

[5]从我国《刑法》第64条的规定看，涉案财物的处理并不是一种刑罚，而是量刑应考虑的因素之一。

[6]参见李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第96页。

[7]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第102页。

[8]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。

[9]参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。

[10]参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”后主观要件的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。