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昨天，最高人民法院发布第33批指导性案例。指导性案例188号《史广振等组织、领导、参加黑社会性质组织案》提出要“在涉黑社会性质组织犯罪案件审理中，人民法院应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属进行调查。此类案件中，涉案财产往往情况复杂，权属关系不清，案外人对查封、扣押、冻结财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取其意见，确有必要的，可以通知其出庭，以查明相关财物权属”。 当前全国各地在处理涉黑涉恶案件财产问题乱象丛生。指导案例的出现，对于纠正全国各地处理该问题不一致的乱象是十分必要的。  乱象当前，全国法院对涉黑涉恶案件的财产处理模式上，大体而言有两种类型，其他情形基本属于两种类型中间的过渡模式。 一种模式是在刑事审判阶段，就会将财产权属等查明，在判项中写明财产如何处置。例如，云南等省份就属于该种模式。 该模式实际就是指导案例188号最高法推崇的模式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑诉法解释）第一百三十八条、第一百三十九条的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。 刑诉法解释第四百四十四条明确：“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况；已经发还的，应当在判决书中写明”。 显然，对于那些涉案财产众多，涉及到案外人财产的，原本就不应该成为追缴对象，当然有必要在审理阶段查明权属，最终在判项中明确哪些财产应该追缴哪些财产不应该追缴。  另一种错误模式是在刑事审判阶段，法官拒绝审理涉案财物的权属部分，要求控辩双方对这部分内容不要发表辩护意见，也拒绝律师提出的案外人出庭的申请，认为这部分内容是执行阶段通过案外人执行异议解决的问题。 笔者在广东一起涉黑案件一审、二审阶段就有这样的遭遇。该案二审阶段还在审理过程中，一审法院执行也开始摸底了。向二审合议庭提出审判财产部分，二审法官给出的答复是“我们广东这部分内容都是要在执行阶段解决的”。笔者将刑诉法解释搬出来，法官说“那你去给我找一个判决书来，看看有没有这样的判决，把涉黑案件的财产问题在审判阶段就解决。”笔者和一审法院执行摸底的人员联系，对方不分青红皂白先来一句“这个问题不归我们管”。 在审判阶段解决财产问题的判决已经以指导案例的形式从天而降了！  指导案例188号模式是合理、合逻辑也便于案外人主张权利的好模式。一是只有审判人员通过庭审才能查明。 涉黑案件的财产问题，原本关系着黑社会性质组织四特征之一的经济性特征的判断。在审理是否构成黑社会性质组织时，也会涉及该部分内容。涉黑涉恶案件，往往被告众多，涉及的犯罪问题、财产问题庞杂，需要通过旷日持久的庭审才可能审明白。 到了执行阶段，执行局的法官并不是刑事审判法官，他们没有参与庭审，不知道案件情况，对于稍微复杂的财产问题，就会不知所措，难以应付。再以广东为例，在涉及到案外人的债权问题的时候，执行局只认生效判决，哪怕有借条、借据、银行流水、双方认可也不行。把问题推给执行局，执行局难以胜任，常会动作变形到僵化。 二是便利了案外人维权，让他们在庭审阶段就可以出庭主张权利，从机制设计上不会最终陷入求告无门的被动局面。 如果按照第二种模式当前的做法，只有到了执行阶段才能主张权属，案外人到了执行局以后，当地执行局却又往往会以判决没有判明权属，执行人员会说出一句“你这个问题不由我解决，你找原来的法官让他判给你”来打发案外人。比起这样容易陷入被当皮球踢的做法，指导案例第188号起码让案外人在案件审判阶段就能出庭、就能早主张权利、早参与早维权。  作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。 |
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