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文/杨骏啸 天同律师事务所合伙人；沈丹丹 天同律师事务所高级顾问；姚一纯、邹一娇、袁野
天同律师事务所上海办公室 近年来，两家沪上知名国企、广州某世界500强民企，以及佛山某仓库铝锭仓单先后“爆雷”，引起广泛关注，有的还在行业引发连锁反应，这些焦点事件背后都有融资性贸易的身影。虽然近年来国资监管部门通过不同方式明令禁止融资性贸易，但此类交易实际上并没有被完全禁绝。大宗商品行业波动，更加剧了交易风险的爆发。
循环贸易纠纷，是融资性贸易纠纷中最为多发也最为典型的案件类型，最高法院的著述中将循环贸易等同于融资性贸易，并将两者作同一语义使用。[1]牵涉主体广泛、交易环节繁多、交易事实隐蔽性强、法律关系复杂是循环贸易纠纷的突出特点。进而，交易各方真实意思表示的识别、法律关系的定性及责任分配也就成为了这一领域的疑难问题，受到司法实务界大量关注与讨论。[2]在理论研究与个案实践的交互中，近年来循环贸易纠纷的审理方法与裁判观点逐渐走向统一。但是，司法实践在一些问题上仍有不少分歧，尤其是案件底层的法理脉络不尽清晰，一定程度上影响着司法裁判的稳定性和可预期性，也不利于大宗商品贸易行业的健康发展。天同长期关注并研究融资性贸易纠纷领域法律问题。2015年，天同受国务院国有资产监督管理委员会（下称国务院国资委）相关部门委托，开展了有关“融资性贸易法律风险防控”的专题调研，形成十余万字的《融资性贸易的法律风险防控及管理》专题报告（下称天同2015年报告），并通过了国务院国资委专家组的课题审议。2017年，在前述专题报告的基础之上，天同完成了《融资性贸易纠纷若干法律问题研究》补充报告（下称天同2017年补充报告），涉及“形式瑕疵对合同效力的影响”“以指示交付实现物权变动”“异常公章效力认定”等诸多交易中的具体法律问题。天同2017年补充报告完成至今已五年有余，无论是法律法规、监管政策还是交易实践、司法实践，都发生了不少变化，我们认为有必要针对融资性贸易纠纷，尤其是其中的循环贸易纠纷做一次系统的梳理、重述。有鉴于此，我们以“融资性贸易”“融资贸易”“闭环贸易”“转圈贸易”“循环贸易”“循环买卖”等为关键词，从威科先行数据库中检索最高法院、各地高级人民法院案例，从中筛选出160余件作为基础研究素材，[3]以天同2015年报告、天同2017年补充报告为基础，结合案件代理经验和最新监管动向，形成了本次“循环贸易纠纷观察报告”，旨在为此类纠纷解决和法律风险防控提供参考。 - 介绍循环贸易的基本结构、循环贸易纠纷疑难问题及近年来法律规范、司法理念的发展变化
- 阐明司法实践中，如何通过特征事实判断诉争交易是否构成循环贸易
- 论述循环贸易中真实意思表示的识别方式以及虚伪意思表示制度在循环贸易纠纷中的应用
- 分析参与循环贸易的各个主体（出资方、用资方、通道方）之间可能存在何种法律关系
- 讨论参与循环贸易的通道方承担责任的法律基础及具体运用
- 探讨刑民交叉等循环贸易纠纷中常见程序问题的处理方式
- 在前述观察分析的基础上，提出有待进一步观察讨论的问题，并为企业提出相应风险防范建议
本篇为先导篇，主要介绍此次观察报告的核心内容，阐明融资性贸易、循环贸易的内涵和外延，明确本次观察报告的研究对象，说明循环贸易的交易特点及疑难争议类型，梳理近年来法律、司法实践的基本发展状况。 观察研究对象的确定
无论是“融资性贸易”“循环贸易”还是其他类似表述，都不属于法律概念，也从未出现于法律、行政法规之中，而是更多地在监管及司法实践中被提及，用以指称一些特定的交易现象。由于缺乏封闭性，“融资性贸易”“循环贸易”在不同阶段、不同语境中的内涵和外延并不明确。就此，有必要首先在寻找最大共性的基础上，明确本次观察报告的研究对象。（一）国资监管层面的融资性贸易融资性贸易常在国资监管层面被提及，从相关规范性文件来看，过去十年，融资性贸易的监管政策发生了一定变化，从严控逐渐转变为全面禁止，“融资性贸易”也由中性语词逐渐转化为带有否定性评价的用语。在2012年至2013年监管文件中，融资性贸易主要指兼具货物交易和融资需求的贸易模式。2012年，国务院国资委发布《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》，要求“加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模”，并要求“不得以各种形式变相出借资金”。2013年，国务院国资委发布《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》，在要求严控融资性贸易业务的同时，明确提出严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务，将兼具货物交易和融资需求的贸易模式与无真实贸易、以融资为核心目的的业务模式区分开来。2016年之后，国务院国资委发文全面禁止利用贸易方式变相融资的业务模式，融资性贸易的内涵也逐渐转变为无商业实质的违规业务。2016年国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出，“交易行为虚假或违规开展'空转’贸易”以及“利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资”均属违规经营。2017年两会期间，时任国务院国资委主任在答记者问中指出，“去杠杆、降低债务是央企今后一段时间重点关注的问题”，“融资性贸易是要严格禁止的”，“禁止融资性贸易的原因在于国企承受了巨大风险”。同年，国务院国资委发布《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，指出融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务，并表明“空转”“走单”类贸易业务无实物流或资金流，已完全脱离贸易实质，属于虚假贸易业务。至此，国资监管层面区分了两种违规业务模式：一是以贸易为名行融资之实的融资贸易模式，二是既无货转也无资金流转的纯粹虚假贸易模式。2018年，国务院国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，将“违反规定开展融资性贸易业务或'空转’'走单’等虚假贸易业务”作为购销管理方面的责任追究情形之一。2021年，国务院国资委下发《关于指导地方国有企业有效防范融资性贸易业务风险有关事项的通知》，要求国有企业认真甄别认定融资性贸易业务、高度重视融资性贸易风险性和危害性、切实采取措施加强融资性贸易专项整治及加快构建融资性贸易风险防范长效机制。同年，国务院国资委还发布了《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，再次声明“严禁融资性贸易和'空转’'走单’等虚假贸易业务”。相应地，一些地方国资委也发布文件，传达国务院国资委的监管要求。[4]综上，目前在国资监管层面，融资性贸易主要是指以贸易为名行融资之实的业务类型，已被全面禁止。需要说明的是，国资监管的规范性文件中未直接使用“循环贸易”这一术语，相关文件中提到的“空转贸易”指仅为了扩大营收规模，不具有融资目的，既无实物流也无资金流的纯粹虚假贸易模式。（二）司法实践中的融资性贸易与循环贸易司法实践在界定融资性贸易时，与前述国资监管口径大致相同，认为融资性贸易是指“三方及以上的交易主体以买卖等贸易方式进行的企业间融资活动”，是“企业间因资金实力不平衡以及长期以来行政、司法对企业间借贷行为秉持禁止性政策，或者企业风控制度对企业间融资限制而引发的一种特殊交易现象”。[5]但是，由于近年爆发的融资性贸易纠纷所涉及的具体交易模式绝大多数体现为循环贸易，因而司法实践往往在同一语义上使用“循环贸易”和“融资性贸易”，并大有以前者替代后者之势。最高法院出版的法官会议纪要中有这样的表述，“融资性贸易并非严格的法律术语，在业界实践中又被称为'循环贸易’'循环买卖’'循环交易’等”，即用“循环贸易”指称“融资性贸易”。[6]（三）本次观察报告的对象——循环贸易在天同既往报告中，我们是将融资性贸易界定为“市场主体依托货权、应收预付帐款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，通过获得短期融资或增持信用目的，促使商品及服务贸易开展完成的贸易形态”，有“买卖型融资性贸易”和“增信型融资性贸易”两种类型。在此语义下，融资性贸易本应是兼具融资因素的真实贸易，资金融通的目的是促使贸易的开展和完成。在这个意义上，融资性贸易与真实的贸易形态并无实质差别。但是，交易实践中，一些企业采用虚构贸易关系等手段行融资之实，偏离了融资性贸易的初衷，走向了国资监管禁止的业务类型，无实货流转的循环贸易便是其典型。从文义上看，“循环贸易”仅是描述特定的交易现象，循环贸易模式下既有可能是具有切实贸易目的的真实交易，也有可能是毫无商业实质而仅为实现资金融通的虚假交易。但由于循环贸易结构本身具有诸多不同于正常贸易的特征，因而绝大多数情况下循环贸易是为了进行虚假贸易，也正因如此，司法实践通常只在虚假贸易的语境下使用循环贸易这一术语。综合对国资监管政策、司法实践的梳理，并结合天同的既往研究，我们对本次观察报告研究对象“循环贸易”界定如下——以贸易循环为手段、以资金融通为核心目的的典型融资性贸易模式。因此，有两类案型不是本次观察报告关注重点：一是虽具有资金融通目的但未采用贸易循环模式的“赊销贸易”等其他类型的融资性贸易，二是虽采用了贸易循环模式但不以资金融通为目的的“空转贸易”等纯粹虚假贸易。本次观察报告也是对天同2015年报告以及天同2017年补充报告的补遗。 循环贸易的基本结构及疑难争议类型
循环贸易的核心交易结构为，多个交易主体两两签订内容相同或基本一致的买卖合同，从而整体上形成一个闭合的货物流转与资金流转回路。循环贸易模式被广泛采用是因为其具有以下“优越性”：一是交易可以脱离真实的货物流转，只需要交易文件以及资金的流转便可以实施；二是可以通过增加中间方而使得交易更具有隐蔽性；三是可以以履行买卖合同的名义向帮助隐匿交易的中间方给予“报酬”。
以上图为例（观察报告系列文章均以此为基本模型），循环贸易的模式为：C公司、Y公司等六个主体两两签订货物买卖合同（共六份买卖合同）；其中资金循环路径为C公司→T1公司→T2公司→Y公司（资金停留）→T3公司→T4公司→C公司；表面上的货物循环路径为Y公司→T2公司→T1公司→C公司→T4公司→T3公司→Y公司。Y公司为“用资方”，通过即期低价卖出货物、远期（60天后）高价买回货物的方式获得60天的融资，但也要承担26万元的融资成本。C公司为“出资方”，通过即期支付款项低价买入货物、远期（60天后）高价卖出货物回收款项的方式获取20万元的融资收益。T1公司、T2公司、T3公司、T4公司均为“通道方”，在收到资金后立即转付，在不垫款的情况下获取1万元、2万元不等的“通道费”收益。整个过程中，交易各方会通过单证交接的方式在表面上形成货物的流转，但货物实际不发生流转，甚至根本不存在货物。一旦Y公司未能如期向T3公司支付款项，T3公司也就无法向T4公司支付款项，C公司也就无法从T4公司处回收款项，进而引发纠纷。就此，C公司有可能会依据其与T4公司之间的买卖合同要求T4公司支付货款，也有可能以T1公司未交付货物为由解除其与T1公司之间的买卖合同并要求T1公司返还货款。而T1公司、T4公司往往会以各方并无真实的交易意思为抗辩理由，主张无须承担责任。此类循环贸易纠纷往往面临事实查明、法律适用、程序安排等诸多难点。以C公司诉T1公司的案件为例，争议焦点往往包括以下几个方面：- 1. 如何评价C公司与T1公司之间买卖合同的效力？
- 2. 如果认定C公司与T1公司之间的买卖合同无效，则会进一步面临以下几个问题：
- 1) C公司与Y公司之间是否存在借贷合同关系？其效力如何？
- 2) T1公司与C公司、Y公司或者T2公司之间是否存在法律关系？
- 3. 如果交易涉及犯罪，程序上应当如何处理刑民交叉问题？
我们将结合理论与实践，在本次报告中体系性地阐明上述问题。 近年来法律及司法理念的发展变化对循环贸易纠纷案件审理的影响
近年来，法律的更新以及司法理念的变化，对循环贸易纠纷案件的审理产生了较大的影响，有必要在先导篇中予以介绍。（一）法律规定层面1.新增“虚伪意思表示制度”法律规定2017年《民法总则》施行，其中第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，第2款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，为认定表面意思表示与真实意思表示不符的法律行为效力提供了明确的法律规范。2021年《民法典》施行，前述规定予以沿用。2.“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效事由被废止《合同法》第52条第3项规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效。据此，以往司法实践观点认为，“企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效”。[7]然而《民法总则》未将“合法形式掩盖非法目的”作为法律行为无效的事由，而当《民法典》施行、《合同法》废止后，“合法形式掩盖非法目的”也就彻底退出了历史舞台。从解释论来看，“合法形式掩盖非法目的”的规范功能部分被通谋虚伪行为制度所取代，部分则被违法无效制度所吸收。[8]3.民间借贷合同无效情形扩张《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年进行了两次修订（现行有效的为2021年1月1日施行的版本），与2015年9月1日施行的旧规版本相比，民间借贷合同无效的情形发生了显著变化，一是增加了“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”无效事由；二是将无效事由之一的“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”简化为“套取金融机构贷款转贷的”，实质性地扩大了合同无效的适用范围。（二）裁判思路层面——“穿透式审判思维”的明确与发展2019年，最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》），在引言部分强调“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，其中第69条“无真实贸易背景的保兑仓交易”、第103条“票据清单交易、封包交易案件中的票据权利”以及第104条“票据清单交易、封包交易案件的处理原则”均体现了穿透式审判思维理念。此外，此次审判工作会议明确要求法院要“树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力”，并特别指出“如在融资性买卖中，当事人仅就形式上的买卖合同提起诉讼的情况下，为方便查明事实、准确认定责任，人民法院可以依职权追加相关当事人参加诉讼”。[9]穿透式审判思维与监管部门的穿透式监管密不可分，是司法审判对金融监管领域动态的能动反映。[10]“穿透式监管”在2016年国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中首次被正式提出，各监管机构被要求按照“实质重于形式”的原则进行互联网金融监管。[11]随后，这一理念也进入了“一行三会”的监管体系。2020年7月，最高法院、国家发展和改革委员会联合发布的《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》强调，“按照'穿透监管’要求，剔除当事人之间通谋虚伪的意思表示，正确认定多层嵌套金融交易合同下的真实交易关系”，“按照功能监管要求，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的违规行为，以其实际构成的法律关系认定合同效力和权利义务”，进一步表达了司法对“穿透监管”的保障。循环贸易背后隐藏了巨大的体系性风险：企业间通过规避金融管制，从事“影子银行”业务，危害金融安全；部分实体企业荒废主营业务，利用企业间信贷能力的不平等，从银行贷款后再通过买卖形式转贷盈利，导致实体经济空心化，不利于提升市场竞争力；对于国有企业的经营而言，则带来信用风险、市场风险、资金风险、政策性风险、操作技术性风险甚至业务收益率等方面的问题。[12]因而，将穿透式审判思维践行于循环贸易纠纷的审理，在定分止争之外，也是控制金融风险、矫正不当行为司法功能的具体体现。不过，穿透式审判思维也存在进一步反思的空间。首先，不同法官对穿透式审判思维的运用有所不同，一定程度上加剧了“同案不同判”现象的发生。[13]其次，有观点认为“民事审判基于对实质正义的追求，更注重实质法律关系的认定和当事人内心真意的认定，但过度强调实质，则会降低效率、阻滞创新”，需要为形式外观主义留有一席之地。[14]再次，穿透式审判思维也有可能使法官在审理案件时疏于论证、直奔结果，导致裁判基础薄弱。[15]总之，如何在循环贸易纠纷案件中恰当地运用穿透式审判思维，仍有待更多观察和讨论。观察报告后续系列文章，我们将在前述法律更新及司法理念发展的基础上，全面探讨循环贸易纠纷所涉实体与程序问题，敬请关注。注释： [1] 贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年版，第78页。 [2] 如王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法》2015年第13期；张晓菁、柳洋：《“无货”封闭式循环买卖的诉讼类型化探究》，载微信公众号“中国上海司法智库”，2020年1月1日；张亮：《循环贸易相关法律问题分析》，载《山东法官培训学院学报》2020年第5期；李霄敏、高继凯：《封闭式融资性买卖法律关系的认定》，载《人民司法》2021年第5期；卞亚峰：《在循环贸易中进行融资的合同效力》，载《人民司法》2021年第23期；贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年版，第75-88页。[3] 检索截止日期为2022年10月8日。此外，在一些问题上，我们也参考了各地中级人民法院或基层人民法院的相关案例。[4] 如厦门市国资委发布的《进一步加强市属国有企业物资贸易业务经营风险管控的指导意见》和百色市国资委发布的《关于进一步加强监管企业贸易业务经营风险管控的通知》等。[5] 王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法》2015年第13期，第57页；贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年版，第77页以下。[6] 贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年版，第78页。[7] 王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法》2015年第13期，第62页。[8] 冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造——兼评〈民法总则〉之规定》，载《现代法学》2017年第4期，第76页以下。[9] 刘贵祥：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》，载最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第69页。[10] 张桦：《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》，载《人民法院报》2021年3月18日，第8版。[11] 程丹：《穿透式监管合力而为 让非法资本无处遁形》，载《证券日报》2018年1月27日，第A01版。[12] 王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法》2015年第13期，第58页；吕冰心：《融资性贸易的实证研究及裁判建议》，载《人民司法》2020年第31期，第86页。[13] 胡正民：《穿透式审判思维的适用规则与界限——基于要件事实理论勾勒三阶七步穿透法》，载《山东法官培训学院学报》2022年第4期，第127页。[14] 谷昔伟：《穿透式审判思维在民商事案件中的运用与界限》，载《山东法官培训学院学报》2022年第4期，第146页。[15] 钱玉林、徐芙蓉：《上市公司股份代持的穿透式审判思维审视及裁判路径重构》，载《证券法苑》2021年第2期，第422页。
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