务实丨私分国有资产案件的审查认定

（讲稿全文如下）

 私分国有资产案件的审查认定

文/海安市人民检察院 崔淳

实践中，私分国有资产案件相对较少，可能有部分同仁对这个罪名不太熟悉。首先向各位介绍两个真实案例，了解一下私分国有资产罪。

案例一：

张某于2016年至2021年，在担任种子公司经理期间，违反国家规定，将国有资产计700余万元以单位名义私分给公司职工。分述如下：

1.张某于2016年至2021年间，在担任种子公司经理期间，通过虚列“临时用工”支出的方式，套取种子公司资金合计90余万元，并私分给马某等14名员工，其中张某分得9万元。

2.张某于2016年至2021年间，安排公司员工采取截留公司小麦、水稻、蔬菜种子销售收入和虚列支出套取公司资金等手段，设立“小金库”，账外保管公司资金，将上述部分账外保管资金私分给职工，金额合计600余万元。其中张某分得140万元。

最终，张某因犯私分国有资产罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。

案例二：

徐某担任某县图书馆（全额拨款事业单位）副馆长期间，多次通过在书籍采购过程中账外暗中收受回扣的方式，收受人民币共计30余万元，用于发放工作人员福利及支付单位其他开支；

又通过虚开购书发票、虚列劳务支出等手段套取财政资金人民币60余万元。后经图书馆集体决定，将其中的部分资金以单位名义集体私分给图书馆工作人员。

法院审理认为：

某县图书馆作为国家事业单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣，情节严重，又以单位名义将国有资产集体私分给个人，徐某作为其他直接责任人员，其行为已构成单位受贿罪、私分国有资产罪；徐某利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。

最终，法院判决徐某犯单位受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。

以上两个案例事实比较清楚，先通过这些案例让各位对私分国有资产这个罪名有一个直观的了解，接下来我跟各位交流一下这个罪名的相关内容。

私分国有资产罪构成要件要素的认定

Part.1

在实践中，对于私分国有资产罪的单位名义如何认定、获利人员范围的界分、国有资产的认定、数额巨大的认定等几个方面的问题存在一些争议，准确认定这些问题，对于更好地区分罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑有着至关重要的作用，接下来跟大家共同探讨一下，这几个要素应当如何认定。

（一）单位名义的认定

以单位名义集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员，或者按照相对公平的规则分配给单位的部分人。

一般理解为：以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。

这其中的“以单位名义”如何理解，存在一些分歧意见，主要有：

一是认为“以单位名义”的意思是私分行为是由单位领导或负责人研究决定的,是他们利用职务上的便利,代表单位意志却背离自己职责义务的结果，而且私分的款物是以单位分配的形式分发给个人的,从表面上看具有公开性和合法性。

二是认为“以单位名义”是指私分行为是在单位意志支配下实施的，私分的目的是为了每个单位成员利益。

三是认为“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定,或者是单位全体成员共同商议后,以单位的名义,用单位的分配形式由单位统一组织进行私分。

四是认为“以单位名义”的理解应直接适用“由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意。”（2002 年7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》），其本质在于行为必须体现的是单位的意志。

在考察单位意志时，要从实际出发，确定是谁掌握着决策权，从而确定是否成立“单位名义”。如果行为不是单位的意志，而是领导个人的意志，那么就不能说是“以单位名义”，也就谈不上是私分国有资产罪。

我们认为，“以单位名义”主要需要区分两个问题，一是私分是谁决定的，二是私分的名义是否是单位，且在单位内部公开。

其中，私分的决定是单位研究决定可以是由单位的主要负责人共同商议然后通过职工代表大会或者员工大会表决通过，也可以直接由单位的全体员工共同商议决定，还可以是由单位负责人决定，直接将国有资产私分给单位员工，这就要求了该私分行为的公开性，即单位的其他成员对于这一私分行为是知情或默认的，私分的事实符合单位成员的整体意志。

（二）获利人员范围

私分国有资产罪法条规定是以单位名义集体私分给个人，这里关于个人的理解，有观点认为是单位的所有人员，也有观点认为，应当为单位大部分人员。

我们认为第一种观点不符合一般实际，过于理想化，会给该罪名的现实认定造成较大困难，无法有效惩治犯罪；第二种观点较为适宜，但也要结合案件的实际情况进行分析，例如，多少比例大多数，是按照单位人数过半计算，还是按照贡献度计算，再比如单位已经离退人员是否仍可以计算在内？

因此在使用第二种观点时应当注意以下几点:

1.在分给大部分人员时应当考虑分款事由、分款方案等，如果因为特定事由经单位人员同意分给某团队成员，或者是根据加班情况，在透明的前提下仅分给加班人员的，虽不一定是全体人员的大多数，但我们认为也可以认定为私分国有资产。

2.在人员已经离退，但是资金来源或分款事由与其此前工作行为相关的，即使分款给离退人员也可以认定为私分国有资产。

3.分款时虽然分给了所有或者大部分人员，但是分款比例严重失衡，由主管或者直接负责人分得大部分款项，且其他人员并不知情的，行为人可能同时涉嫌私分国有资产罪和其他职务犯罪，这时应当考虑案件证据情况具体分析。

4.没有特定分款事由，将资金分给小部分人员的，可以认定为贪污罪，而非私分国有资产罪。

（三）国有资产的认定

1.国有资产的定义

根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中有规定：私分国有资产罪案件中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

2.司法实践中认定的困难

尽管最高检对“国有资产”作出过解释，但这个解释还是太宽泛。在办案中，是否属于国有性质的资金、款项，经常存在不同理解。

由于我国经济体制的特殊性和多样性，产权的区分较为复杂。一些部门出台了涉及国有资产管理的规章，例如，财政部于2006 年出台了《事业单位国有资产管理暂行办法》，其中第三条规定，本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产。

虽然部门规章对国有资产管理有相关的规定，但是国有资产的类别，既有明确的国有资产，如专项资金、财政专项拨款等，也有不明确定性的国有资产，如记录在账上的回扣款、按固定比例收取的各种名义返还款等。所以，明确国有资产的范围、内容、种类，是查办私分国有资产犯罪的前提。

3.认定国有资产的具体方法

（1）依据国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》、国有资产管理局、财政部、国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定暂行规定》，国有资产可界定为：“国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产，以及依法认定国有的其他权益（没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产属国有资产）。”包括经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。

案例三：袁某、肖某、张某、苗某犯私分国有资产案

1992年12月，广州市民防公司成立，为独立核算、自负盈亏的全民所有制企业，归广州市人防办管理。1996年2月，广州火车站管理所成立，人员经费自筹解决，为人防办下属事业单位。同年6月，民防公司的行政权和经营管理权完全与人防办脱钩，转由火车站管理所接管。

2002年12月，被告人袁某任火车站管理所所长、被告人肖某任副所长、被告人张某任党支部书记。从2003年5月起，被告人苗某担任火车站管理所行政人事部负责人。

2007年12月，广州市人防项目开发中心成立，负责市一级直属人防工程项目的筹建、维护、经营管理以及平时开发利用工作，同时撤销火车站管理所。被告人袁某、肖某、张某、苗某的职务相应地变更为开发中心主任、副主任、党支部书记、办公室主任。2008年5月，被告人张某调入人防通信站工作。

2004年初，被告人袁某、肖某、张某未经上级部门批准，擅自决定对单位管理的火车站公用人防工程开发利用所收取的平战结合收入用于发放“过节费”，并安排被告人苗某先从财务借支现金按照所领导、中层干部、普通职工三个标准进行发放，再安排苗某虚列开支，用发票冲账。

至2009年3月，火车站管理所及开发中心先后发放现金84万余元、发放购物卡38万余元，共私分国有资产122万余元。其中，被告人袁某、肖某个人分得现金、购物卡合计约14万余元，被告人张某个人分得现金、购物卡合计约12万余元，被告人苗某个人分得现金、购物卡合计约8万余元。

法院认为，广州火车站人防工程管理所（后为广州市人防项目开发中心）违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人袁某、肖某、张某作为直接负责的主管人员，被告人苗某作为直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。判决被告人袁某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。被告人肖某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金1万元。被告人张某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金1万元。被告人苗某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。

本案中：

（1）广州火车站人防工程是由广州市人防办管理的人防国有资产，根据《人民防空国有资产管理规定》以及《人民防空财务管理规定》，人防办及其直属事业单位利用人防国有资产，开展平战结合，为社会服务所取得的收入及经营部门缴纳的人防国有资产占用费即平战结合收入均属于人防国有资产。

（2）虽然2004年至2006年，火车站管理所完成了市人防办下达的经济指标，其发放的“过节费”也没有超过《市人防办直属事业单位分配试行办法》规定的“全年自主经营收入的40％”，但根据该《分配试行办法》的实施要求，其分配方案必须报上级主管部门审核才能执行。

而上述期间，“过节费”的发放方案并未经上级部门审批同意。另2007 年至2009年，火车站管理所及开发中心未完成经济指标，依照《分配试行办法》是不能发放奖励金的。因此，火车站管理所及开发中心发放过节费的行为属于违反规定擅自决定的私分国有资产行为。

（3）根据广州市审计局对人防办的审计报告，认定市人防办对民防公司利用人防工程取得的停车场经营收入未按收支两条线规定进行管理，造成2004年至2008年，少缴平战结合收入高达2498万元，因此， 上述《分配试行办法》不符合《人民防空财务管理规定》。

综上所述，辩护人提出“过节费”不属于国有资产的意见不予采纳，火车站管理所及开发中心违反国家规定，未经上级部门批准擅自私分平战结合收入，数额较大，四被告人依法构成私分国有资产罪。

虽然张某不是主管财务的单位领导，但其参与了被告人袁某、肖某私分国有资产的合谋，并对袁某私分国有资产的决定表示同意，其作为三名单位主要领导之一，对国有资产的流失负有不可推卸的责任，依法应当构成私分国有资产罪。

虽然苗某不是单位主要领导，也未参与决策，但其作为财务部门负责人，明知单位私分的平战结合收入属于国有资产且违反了相关规定，仍然积极参与制作分配方案、收集发票冲账报销，对国有资产的流失也起了重要作用，属于私分国有资产罪中的“其他直接责任人员”，依法应当构成私分国有资产罪。

2.依据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则中规定，“国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。

3.目前，最易于操作的是国有资产管理局1993年12月发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》。该办法第2条规定：“国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”

这是一个较抽象的概括界定。第4条规定了界定的原则：产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。同时规定出发点：在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。除抽象概括定义外，《办法》还作了具体分类界定：

（1）国家机关及其所属事业单位、政党、人民团体中国有资产的界定。

根据《办法》第7条的规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中由国家拨款等形成的资产，界定为国有资产。第20条规定，国家机关投资创办的企业和其他经济实体，应与国家机关脱钩，其产权由国有资产管理部门会同有关部门委托有关机构管理。第21条规定，国家机关所属事业单位经批准以其占用的国有资产出资创办的企业和其他经济实体，其产权归该单位拥有。

（2）全民所有制企业中国有资产的界定。

根据《办法》第8条的规定，全民所有制企业中：

①有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产。

②全民所有制企业运用国家资本金及在经营中借人的资金等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和分配利润等，界定为国有资产。

③以全民所有制企业和行政事业单位（以下统称全民单位）担保，完全用国内外借人资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产。

④全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。

⑤在实行《企业财务通则》《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和“两则”实行后用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产。

⑥全民所有制企业中党、团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，界定为国有资产。

（3）集体所有制企业、合作社中国有资产的界定

根据《办法》第9条的规定，集体所有制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：

①全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资（包括几个全民单位合资，下同）创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照本办法第8条的规定办理。但依国家法律、法规规定或协议约定并经国有资产管理部门认定的属于无偿资助的除外。

②全民单位用国有资产在非全民单位独资创办的集体企业（以下简称集体企业）中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益，界定为国有资产。

③集体企业依据国家规定享受税前还贷形成的资产，其中属于国家税收应收未收的税款部分，界定为国有资产；集体企业依据国家规定享受减免税形成的资产，其中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国有资产。经国有资产管理部门会同有关部门核定数额后，继续留给集体企业使用，由国家收取资产占用费。上述国有资产的增值部分由于历史原因无法核定的，可以不再追溯产权。集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中国家税收应收未收的税款部分和各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股，其他减免税部分界定为企业资本公积金。

④集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。

根据《办法》第10条的规定，供销、手工业、信用等合作社中由国家拨入的资本金（含资金或者实物）界定为国有资产，经国有资产管理部门会同有关部门核定数额后，继续留给合作社使用，由国家收取资产占用费。上述国有资产的增值部分由于历史原因无法核定的，可以不再追溯产权。

根据《办法》第11条的规定，集体企业和合作社无偿占用国有土地的，应由国有资产管理部门会同土地管理部门核定其占用土地的的面积和价值量，并依法收取土地占用费。集体企业和合作社改组为股份制企业时，国有土地折价部分，形成的国家股份或其他所有者权益，界定为国家资产。

（4）中外合资、中外合作经营企业中国有资产的界定。

根据《办法》第12条的规定，中外合资经营企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：

①中方以国有资产出资投入的资本总额包括现金、厂房建筑物、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产，界定为国有资产；

②企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产，界定为国有资产；

③可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，界定为国有资产；

④中方职工的工资差额，界定为国有资产；

⑤企业根据中国法律和有关规定按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金，界定为国有资产；

⑥企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产，界定为国有资产。

根据《办法》第13条的规定，中外合作经营企业中国有资产所有权界定参照第12条规定的原则办理。

（5）股份制企业、联营企业中国有资产的界定。

根据《办法》第14条的规定，股份制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：

①国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份，构成股份制企业中的国家股，界定为国有资产；

②全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产；

③股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额，界定为国有资产；

④股份制企业未分配利润中，全民单位按照投资比例所占的相应份额，界定为国有资产。

根据《办法》第15条的规定，联营企业中国有资产所有权界定参照第14条规定的原则办理。

（6）电力、邮电、铁路和城市市政公用事业等部门中国有资产的界定。

根据《办法》第23条的规定，对电力、邮电、铁路和城市市政公用事业等部门，按国家规定由行业统一经营管理，可由国有资产管理部门委托行业主管部门根据历史因素及其行业管理特点，对使用单位投入资金形成的资产，依下列办法处理：

①使用单位投入资金形成的资产交付这些行业进行统一管理，凡已办理资产划转手续的，均作为管理单位法人资产；凡没有办理资产划转手续的，可根据使用单位与管理单位双方自愿的原则，协商办理资产划转手续或资产代管手续；

②对使用单位投入资金形成的资产，未交付这些行业统一管理而归使用单位自己管理的，产权由使用的位拥有；

③对由电力部门代管的农电资产，凡已按规定办理有关手过多次更新改造，技术等级已发生变化，均作为电力企业法人

④凡属于上述部门的企业代管其他企业、单位的各项资产，在产权界定或者清产核资过程中找不到有关单位协商或办理手续的，经通告在一定期限后，可以视同为无主资产，归国家所有，其产权归代管企业；

⑤对于地方政府以征收的电力建设资金或集资、筹资等用于电力建设形成的资产，几属于直接投资实行按资分利的，在产权界定中均按投资比例划分投入资本份额；属于有偿使用已经或者将要还本付息的，其产权划归电力企业。

《办法》第24条，第25条，第26条，第27条，第28条规定“国有资产”产权纠纷处理程序、产权确认组织、登记程序，相应解决司法机关认定国有资产的难度。

4.实际上，“国有资产”应为“国家对国家机关、国有企事业单位的行政拨款、投资款和国家明文规定应当上缴财政收入的款项”，如纳税人通过税务机关依法上交国家的税款。国家对国有单位的采取宏观管理财经分配制度，如对经营权与所有权相分离的国有企业，对实行承包经营，试行资金分账制度：将该企业掌握的资金分为企业资金和国家资金。规定国家资金，不能用作职工奖励奖金或企业职工集体福利基金等。否则，该对国有资产管理的行为不合法，如果集体私分国有资产，数额较大者，构成本罪。

5.本罪犯罪对象不仅仅局限于钱款（国有资金），还含包含国有的股份、其他有价证券、生产资料、产品、商品等。例如，私分归单位管理、使用但属国有的计算机、照相机，也可构成私分国有资产罪。国有资产都是公共财产；但公共财产并不一定是国有资产。

司法实践办理私分国有资产案件中，如果认定国有资产困难的，应由国有资产主管部门作出鉴定，再予以司法确认，以便准确适用该罪。

（四）数额巨大的认定

私分国有资产罪自1997年刑法中作出规定以来，一直划分为两个刑档，第一刑档为数额较大的，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二刑档为数额巨大的，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第一刑档的标准，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中有规定：涉嫌私分国有资产，累积数额在10万元以上的，应予立案。该数额规定是沿用了1997年12月31日最高人民检察院《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》，也就是说该标准已经有25年并未做过更改，是否仍适应现在的经济发展水平尚存在争议。

第二刑档数额巨大的标准一直没有权威的规定出台，各地方只能根据各地不同的情况自行衡量确定。目前查询到2012年天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》中作出了相关规定，该规定载明私分国有资产数额在10万元以上不满50万元的，应当认定为“数额较大”，数额在50万元以上的，应当认定为“数额巨大”；2002年四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》也规定私分国有资产规定“数额巨大”是指私分国有资产累计数额在50万元以上的。

实践中，不同地区的判决差距较大，在具备坦白、退出违法所得同等量刑情节的情况下，北京地区有私分1321万被判处有期徒刑五年六个月的，广西地区有私分2567万被判处有期徒刑三年，缓刑五年的；在具备自首、退出违法所得同等量刑情节的情况下，北京地区有私分国有资产1932万被判处有期徒刑二年的，湖南地区有私分国有资产802万被判处有期徒刑二年六个月的。

可见，在私分国有资产罪数额巨大的标准没有明晰的情况下，实践中量刑缺乏明确指引，不仅不同地区裁判标准差距较大，同地区的裁判情况也不尽一致，刑法的指引性容易受到质疑。我们认为基于以上原因，私分国有资产数额巨大的标准应当及时制定。

而在如何制定的问题上，也存在一些问题，比如地区经济发展差异、群众认知水平的区分等。我们认为可以参考贪污受贿类犯罪数额制定的方法，即设定一定区间，由各地区在区间范围内，根据本地区既往判例、经济发展情况、群众认知水平来进行具体划定。

贪污受贿类犯罪在2016年已对量刑数额作出调整，新规定有期徒刑三年以下的刑档的数额定在3-20万元，有期徒刑三年以上十年以下的刑档数额定在20-300万元，有期徒刑十年以上、无期徒刑或者死刑的刑档数额定在300万元以上。

私分国有资产罪量刑也可以参考贪污受贿类犯罪量刑数额作出适当调整，入罪数额应当作出适当提高，第二刑档的数额也应进一步明确。同时由于私分国有资产罪仅有两个刑档，且罪高刑仅为有期徒刑七年，因此在第二刑档数额设置上不宜过低，以免出现第一档刑期的犯罪数量明显少于第二档的不合理情况。

私分国有资产与其他行为的区分

Part.2

（一）违规发放奖金福利与私分国有资产行为的区分

案例

丁某，某乡党委书记。钟某，某乡乡长。2011年至2017年间，乡财政所所长李某在每年年底，向钟某提议发放财政所年度奖金。钟某经向丁某报告后，与李某商定了发放的奖金金额、款项来源和领取奖金的人员等。

之后，李某通过虚列工程建设项目、虚列政府食堂招待费用、虚列劳动力培训费等方式，套取资金共计人民币33万元，并将该笔钱款按之前李某的提议，经钟某批准，逐年以年度财政奖金的名义平均发放给乡党委书记、乡长、财政所所长、会计等人。

款项的收支情况在财务上均有明确体现，其中，丁某、钟某、李某各分得6.5万元。至2017年，丁某、钟某得知纪委已在调查发放补贴的问题后，向乡政府退出已领钱款。

处理意见

对于本案的定性存在以下三种意见：第一种意见：丁某、钟某和李某利用职务上的便利，虚构项目、巧立名目套取国家财政款项并在小范围内进行分配，应认定为贪污罪的共同犯罪。第二种意见：李某向丁某、钟某反映财政所工作量大，年终应适当发放奖金，以解决财政所工作人员福利问题。三人的行为属于违规发放奖金、福利的一般财经违纪行为。第三种意见：丁某作为单位主要负责人经李某提议，与钟某共同决定，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，应认定为假借奖金、福利名义变相集体私分国有资产犯罪。

评析意见

我们倾向于第三种观点。本案的焦点在于案中丁某等人的行为是否是以单位名义，是否具有公开性、广泛性，其与贪污罪及违规发放奖金、福利的一般财经违纪行为应作区分。

第一，区分假借发放奖金、福利名义变相集体私分国有资产与贪污行为。

丁某作为单位直接负责的主管人员，经李某提议后，与钟某共同决定，虚构名目套取财政款项，以单位名义给本单位一定规模、一定层面的领导及人员（财政所相关人员及相关领导）“发奖金”，并明确体现在单位账目中，符合私分国有资产的“广泛性”“公开性”等特征，其与共同贪污在犯意的形成、行为特征和行为目的上有明显不同。这种行为应认定为私分国有资产。

关于私分国有资产罪和贪污罪的区别，这里先不作展开，将在最后一个部分详细探讨

第二，区分假借发放奖金、福利名义变相集体私分国有资产与违规发放奖金、福利等一般财经违纪行为。

根据有关规定，自定薪酬或者滥发津补贴、奖金的行为，是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的党员，违反相关规定自行确定个人工资收入等薪酬，或者违反规定巧立名目发放各种津贴、补贴、奖金等物质性福利的行为。

私分国有资产行为首先是一种违反国家规定的行为。根据刑法第九十六条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

由于我国国有单位在改革、改制过程中出现了一些财务管理不够规范和不够完善的现状，在私分国有资产罪中的违反国家规定的具体理解和把握上，应该具体问题具体分析，实事求是、合情合理予以认定。不宜将违反规定超标准、超范围等乱发、滥发奖金、福利的财经违纪行为，一概认定为集体私分行为。

实践中，对私分国有资产和滥发奖金福利的违纪行为的区分，可以参照资金来源、单位经营利润情况、单位对所分资产是否具有自主支配、分配权、私分手段和私分数额等情况综合分析。如果是单位合法占有、能自主支配的钱款违规分配给单位工作人员，未造成严重社会危害后果的，一般不宜认定为私分国有资产。

相反，下列情形一般可以认定为私分国有资产：其一，在单位没有经营效益甚至亏损的情况下，变卖分配国有财产等严重违背国有财产的经营管理职责，妨害国有公司、企业的正常生产、经营活动的；其二，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账的手段从财务账上支出，或者将应依法上缴财务入账的正常或非正常收入予以截留，变造各种栏目进行私分发放等，严重破坏国家财政收支政策的贯彻落实的。

本案中，丁某等人违反了国家财政经费必须专项使用的规定，虚构用途套取专项经费后，以单位发放奖金、福利的名义私分发放给乡镇财政所相关人员及有关领导的行为，属于上述第二种情形中将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账的手段从财务账上支出，自设奖金栏目进行私分发放的行为。因此，应当认定为私分国有资产的行为。

综上，丁某、钟某、李某违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，应当以私分国有资产罪追究刑事责任。

（二）私分国有资产罪和贪污罪的区分

在之前那个案例中，其实已经涉及到私分国有资产罪和贪污罪的区分问题，刚才没有展开讨论，在这部分进行一个详细的说明。

我们认为，私分国有资产罪和贪污罪区分概括起来主要包括下几个方面：

第一，犯罪主体不同。贪污罪的犯罪主体可以分为两类：第一类是在“国家机关中从事公务的人员”，可以称之为国家机关工作人员。根据 2005 年 12 月29 日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，这里把国家机关工作人员的范围规定的比较明确。

第二种国家工作人员则是“以国家工作人员论”，也可以称之为“准国家工作人员”。包括以下三种：

1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

3、其他依照法律从事公务的人员。

贪污罪是自然人犯罪，共同贪污虽然也是两人或两人以上的自然人进行的犯罪，但其至始至终都是个人意志的体现，是个人行为。而私分国有资产罪的主体不同于贪污罪，它是单位犯罪，只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体可以成为本罪的主体，自然人不能成为本罪的主体。私分国有资产罪体现单位的意志，其中必须有单位共同决策的一个过程。

因此正确判断犯罪行为是个人意志还是单位意志的体现，就是区分共同贪污和私分国有资产的先决条件。

第二，犯罪对象不同。前者犯罪对象是国有资产，后者犯罪对象是公共财产，根据刑法第91条的规定，公共财产主要是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。由此可以看出，国有资产与公共财产相比，其范围明显要小得多。

第三，行为模式不同。贪污行为肯定是隐蔽的，行为人之外的其他人是不知情的，其行为也不会直接体现在公司财务上；而私分国有资产在其内部是公开的，甚至可能是全体成员一起参与决定的。

第四，行为动机不同。贪污罪是行为人出于为自己谋好处的目的而通过各种方式将公共财产据为己有；私分国有资产罪则一般是出于为该集体所有成员或大部分成员谋取利益的目的，二者的动机不同。

第五，获利人员范围不同。在共同贪污犯罪中，占有利益的人仅限于行为人，而单位其他人则不知情也不参与分配；而私分国有资产罪中获得利益的人就比较广泛，不仅有行为人，也有单位的其他全部或大部分成员。

在一些案件中，出现分配比例悬殊的问题，则关系到区分私分国有资产罪与贪污罪的另一个关键，即在主观方面的私分国有资产罪利他性与贪污罪利己性之分。

贪污罪可以评价为单纯的利己性，而私分国有资产罪基本特点是“ 少数人为多数人非法谋利”，在大框架下是可以用利他性来表述的。

当然私分国有资产罪的主观方面的利他性并不完全排斥利己，因为单位主要负责人在决定私分时，可能也存在使自己获利方面的考虑，但我们认为，只要责任主体在决策或执行私分国有资产时，主观上没有只为自己谋利的意图或者为自己谋利的意图在其行为动机中只占次要地位，则评价为私分国有资产更为适宜。

如果国有资产分配的结果较为悬殊，私分国有资产的责任主体获得绝大部分利益，而其他人者得到很少，甚至有一部分人得不到分配，在这种情况下，我们就应当结合责任主体的供述、分配比例悬殊的原因、参与分配者对于这种分配比例的态度等综合考量，确定责任主体的主观意图。

如果责任主体只是将少量的资产分配给他人，而自己却占有大部分的被私分的资产，就可推定其主观上更主要的是为了满足自身的利益，是利己而非是为了利他，那么这种行为实质上就是相关责任人员利用职务之便占有财物的行为，这样的行为应当认定为贪污罪。

如果私分国有资产罪的责任主体在实行私分过程中获取利益同时突破了这两方面的限制，就应推定其主观上不具备利他性，其行为性质从私分国有资产转化为贪污。

以上是本人在办理私分国有资产案件之后的一些不成熟的思考，与大家共同探讨，不当之处请批评指正。谢谢！