国有企业对外担保的合规要点

前 言

国有企业对外担保，除了要遵循《公司法》的规定外，为了避免国有资产流失，还应遵循国有企业有关担保的特殊规定。本文即以国有企业为主体，结合国资委有关国有企业对外担保的相关问题及其解答，梳理出国有企业对外担保的相关合规要点。

一、国有企业担保规定的规制范围

2021年10月9日，国资委颁发了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）（下称“75号文”）。从75号文的规定来看，其规制的主体为中央企业，以及纳入中央企业合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。而各省/市在此基础上，对省属/市属国有企业对外提供担保作出了更细化的规定，比如《山西省省属企业担保管理暂行办法》、《厦门市国有企业担保管理办法》《成都市属国有企业融资及担保监督管理办法》。因此，不止中央企业，地方各级国有企业亦应遵照上述规定。

75号文明确其不仅规制各种形式有名担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具的有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件这类隐性担保。那么如何理解这里此处的“具有担保效力”呢？国资委2022年8月10日的答复是，“按照75号文的要求，企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。”也就是说依据《民法典》以及《担保制度司法解释》之规定，只要实质上具有担保功能，无论其名称与内容如何，均应适用国有企业对外担保的规定。

75号文明确其不适用中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。据此来看，国有企业担保规定适用的主体范围包括除前述以担保为主业的担保公司以外的所有国有企业，规制的行为不仅包括有名担保，也包括各种隐性担保。

二、国有企业对外担保对象——不得为集团外企业提供担保，原则上不得为不具备持续经营能力的子企业或参股企业以及不得为金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间原则上不得互保

75号文第三条规定“严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”。

那么对“集团内无直接股权关系”该如何界定呢？国资委2021年11月26日给出的答复是，“直接股权关系不仅限于直接的母子公司关系，某个企业对其实际控制的各级子公司均有直接股权关系。”由此可见，此处的“直接股权关系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透关系来认定，即对于集团企业的各级子公司，只要集团企业对其具有控制权，都可以认定为是具有直接股权关系。

另外，“不得对不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保、不得对金融子企业提供担保、集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”这一规定是原则，本条在最后也设置了上述三种情形的例外，即确因客观情况需要提供担保且风险可控时，经集团董事会审批后亦可开展。比如上述第三种情形，A、B企业均为某集团的全资控股子企业，且A和B之间无相互持股关系，若A向B提供担保需经中央企业集团董事会审批。此外，国资委在2022年8月9日对此类问题的答复中还明确了，子企业对母公司提供担保亦适用于此条例外情形。

综上，国有企业只能对集团内子企业和参股企业提供担保，对不具备持续经营能力的子企业或参股企业、金融子企业提供担保以及集团内无直接持股关系的子企业之间的互保，需由集团董事会审批。

三、国有企业对外担保额度的限制——严格控制担保规模，严格控制超股比担保

75号文第四条规定“原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%”。问题是，此处的担保规模是指对外担保的合同总金额即发生额，还是指尚未履行完毕的合同余额？对此，国资委于2021年12月14日的答复是，这里的融资担保余额指的是实际提供担保的融资余额，而不是发生额。

75号文第五条规定“严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。”实践中，金融机构接受多股东比例担保的仍属个例，特别是在融资企业存在多名股东的情况下，那么前述按照持股比例担保的限制是否存在弹性适用空间呢？对此，75号文规定：“对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。”国资委在2021年12月14日对比例担保弹性适用的答复中采取了较严的口径，即要求严格按照75号文第五条的规定来落实反担保措施。

综上来看，国有企业对外担保亦受额度限制。整体担保额度限制在其合并净资产的40%范围内，个案担保首先要区分被担保人为参股企业还是子企业，对参股企业是严禁超股比担保；对控股子企业确需超股比担保的，应报集团董事会审批且由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。无法取得反担保的，可以向被担保人收取担保费的方式替代。

四、国有股东质押所持上市公司股票的特殊规定——备案以及遵循质押比例

有关国有股东质押所持上市公司股票，财政部于2001年10月25日发布了《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企(2001)651号）（下称“651号文”）。该通知第4条规定，“国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％”。而2014年7月11日国资委发布的《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号）（下称“95号文”）中仅要求国有企业质押所持上市股份时要进行备案。鉴于651号文施行的时间很早，此时就有人有疑问，该文件中规定的比例限制是否仍然适用？对此，国资委在2020年11月18日的答复是，651号文仍然有效，同时明确了 “国有股东授权代表单位”适用于各级国资委所出资企业及各级子企业。可见，国有企业在质押上市股份时需要遵循651号文以及95号文，即不仅需要备案，还需要限制在50%的质押比例内。

综上，国有企业对外担保还存在前述《公司法》之外的管理规定。虽然前述规定旨在对国有资产合规运营进行规制，但违反前述规定是否会影响到担保的效力，尚需司法裁判认定。可以类比的是，违反《企业国有资产交易监督管理办法》（即“32号文”）的行为，在之前鲜见无效裁判，但近两年的无效裁判已屡见不鲜。那么对于依法应审慎经营的金融机构，在接受国有企业提供的担保时，还是应依据75号文的规定，严格审查其担保的决策程序。