【收藏】律师答疑解惑•后疫情时代劳动用工58问

疫情至此，您会不会需要面对这些问题：

一、招聘与入职

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1.企业招聘广告信息能否包括对新冠病毒康复或患者的歧视性内容？

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5.用人单位以核酸阴性作为入职标准，是否合法？

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二、劳动者居家隔离治疗期管理

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18.用人单位因疫情停工停产，如何向劳动者支付工资？

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19.劳动者因到岗工作被新冠病毒感染，是否属于工伤？

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三、休息休假管理

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23.员工因疫情原因无法上班，用人单位能否安排年休假或其他用人单位自设福利假？

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四、三期女职工保护

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30.用人单位生产经营困难，可以解除怀孕女职工的劳动合同吗？

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五、劳动关系管理

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37.因疫情影响，用人单位可否对劳动者进行调岗并降薪？

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六、集体协商事项

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45.疫情期间，用人单位与工会协商调整降低职工的劳动报酬合法吗？

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七、争议解决

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48.因疫情防控政策劳动者和用人单位之间因劳动保护、工资发放、休息休假、调岗轮休而等争议应当如何处理？

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58.已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位发生用工争议提起诉讼，按照劳动关系处理吗？

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省律协劳动与社会保障法律专业委员会的专家帮您解惑

跟着律家君一起仔细阅读，

来看看有没有你们关心的问题吧！

一、招聘与入职

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会主任郭蕾、副秘书长贤笑岩、穆清

1.企业招聘广告信息能否包含对新冠病毒康复或患者的歧视性内容？

答：不能。

根据人力资源和社会保障部、国家卫生健康委发布的《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》，明确严禁用人单位发布或委托发布含有新冠肺炎病毒核酸检测历史阳性等歧视性内容的招聘信息。

2.企业是否有权要求入职劳动者出示健康码或核酸检测阴性证明？

答：一般不可以。

根据《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》的政策要求，养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所有权要求提供核酸检测阴性证明、查验健康码。重要机关、大型企业及一些特定场所可由属地自行确定防控措施。非上述特殊单位不再要求提供健康码或核酸检测阴性证明。

3.企业能否拒绝录用新冠阳性康复者？

答：不能。

《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权力。《就业促进法》第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。人力资源和社会保障部、国家卫生健康委发布的《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》（人社部明电〔2022〕8号）明确规定，严禁用人单位、人力资源服务机构以曾经新冠肺炎病毒核酸检测阳性为由，拒绝招（聘）用新冠肺炎康复者。

4.劳动者入职时隐瞒自己现在是新冠阳性患者，用人单位能否以劳动者欺诈为由解除劳动合同？

答：特殊情况下可以。

新冠病毒具有较强传染性，劳动者明知自己现在是新冠阳性患者而故意隐瞒的情况下入职，若造成用人单位其他员工也感染上新冠病毒，将给用人单位和其他员工的健康带来一定损害，用人单位以此为由要求解除劳动合同，具有合理性。

5.用人单位以核酸阴性作为入职标准，是否合法？

答：除特殊单位外，该要求不合法。

根据《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》的政策要求，除养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所或者重要机关、大型企业及一些特定场所可由属地自行确定防控措施外，非上述特殊用人单位不再要求提供核酸检测阴性证明和健康码。

用人单位可以要求劳动者在痊愈前不办理入职，但不得以核酸阳性为由拒绝录用，否则将构成就业歧视。

6.用人单位能否以劳动者疫苗未接种新冠为由拒绝其入职？

答：不可以。

《新冠病毒疫苗接种技术指南》三、其他有关事项（六）接种禁忌规定，通常的疫苗接种禁忌包括：（1）对疫苗的活性成分、任何一种非活性成分、生产工艺中使用的物质过敏者，或以前接种同类疫苗时出现过敏者；（2）既往发生过疫苗严重过敏反应者（如急性过敏反应、血管神经性水肿、呼吸困难等）；（3）患有未控制的癫痫和其他严重神经系统疾病者（如横贯性脊髓炎、格林巴利综合症、脱髓鞘疾病等）；（4）正在发热者，或患急性疾病，或慢性疾病的急性发作期，或未控制的严重慢性病患者；（5）妊娠期妇女。本指南对说明书中所列部分接种禁忌或慎用人群，参照下述特定人群接种建议执行。

国家引导适龄无禁忌症人群自愿接种新冠疫苗，但部分接种禁忌或慎用人群未强制要求接种，用人单位以劳动者疫苗未接种新冠为由拒绝其入职，没有政策依据。

7.用人单位与劳动者签订“如感染新冠，即可辞退”条款是否有效？

答：无效。

《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。人力资源和社会保障部、国家卫生健康委发布的《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》（人社部明电〔2022〕8号）规定，严禁用人单位随意违法辞退、解聘新冠肺炎康复者。用人单位与劳动者签订“如感染新冠，即可辞退”条款属于就业歧视，且排除劳动者权利，该条款无效。

8.已签订劳动合同但未实际用工前，劳动者以担心感染为由拒绝到岗，用人单位如何处理？

答：用人单位正常办公并通知劳动者到岗工作的，劳动者应当服从安排。用人单位应当为劳动者提供必要的劳动保护，并依法支付劳动报酬。劳动者无正当理由拒不服从用人单位合理安排的，用人单位可以依照规章制度作出相应处理。

9.企业能否以员工感染新冠肺炎作为试用期不符合录用条件处理？

答：不能。

广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）第17条规定，新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。员工感染新冠病毒肺炎的隔离治疗期或者医学观察期不属于普通的病假缺勤，用人单位不得以此为由认定员工试用期不符合录用条件。

二、劳动者居家隔离治疗期管理

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任曾兴风、宋喜霞 、彭波

10.劳动者感染新冠肺炎或为密切接触者，集中隔离或居家隔离期间如何计算工资？

答：按照正常工作时间支付工资，不能按照病假标准支付工资。如具备居家办公条件的，倡导劳动者居家办公。

《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（联防联控机制综发〔2022〕113号）第三条规定：“……具备居家隔离条件的密切接触者采取5天居家隔离，也可自愿选择集中隔离，第5天核酸检测阴性后解除隔离。”在当前政策未作调整的情况下，根据人力资源和社会保障部、全国总工会等单位联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第（六）条规定：“保障职工工资待遇权益。对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资”。因此，劳动者感染新冠肺炎或为密切接触者，因隔离导致不能提供正常劳动的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，不能按照病假标准支付工资。如具备居家办公条件的，倡导劳动者居家办公。

11.劳动者确诊后，符合条件采取居家隔离的，如何判定隔离的起止时间？

答：开始时间为确诊首日，结束时间为解除隔离之日，在隔离第6至7天连续2次核酸检测，检测Ct值≥35的解除隔离。

《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（联防联控机制综发〔2022〕113号）第三条规定：“感染者要科学分类收治，具备居家隔离条件的无症状感染者和轻型病例一般采取居家隔离，也可自愿选择集中隔离收治。居家隔离期间加强健康监测，隔离第6、7天连续2次核酸检测Ct值≥35解除隔离，病情加重的及时转定点医院治疗。具备居家隔离条件的密切接触者采取5天居家隔离，也可自愿选择集中隔离，第5天核酸检测阴性后解除隔离。”故劳动者确诊后，开始时间为确诊首日，结束时间为可解除隔离之日，在隔离第6至7天连续2次核酸检测，检测Ct值≥35的解除隔离。

12.劳动者在隔离期结束后仍需停止工作继续治疗，工资如何支付？

答：劳动者在隔离期结束后仍需停止工作继续治疗的，用人单位按医疗期有关规定支付工资。

人力资源和社会保障部、全国总工会等单位联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第（六）条规定：“保障职工工资待遇权益。对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资”，因此，劳动者只有在“隔离”治疗期间，用人单位才需要按正常劳动支付其工资；劳动者隔离期结束后仍需停止工作进行治疗的，用人单位按医疗期有关规定支付工资。

13.劳动者核酸阳性转阴之后拒绝上班的，用人单位应当如何处理？

答：用人单位有权依据规章制度或相关法律法规进行处理。

劳动者核酸阳性转阴之后具有返岗义务，劳动者拒绝返岗的，用人单位可向其发送返岗通知书，要求其说明情况，如劳动者无正当理由仍拒绝返岗的，用人单位有权依据规章制度或相关法律法规进行处理。

14.用人单位因核酸阳性病例或密切接触者较多，无法正常安排生产导致停工的，如何支付工资？

答：用人单位与劳动者协商一致的，可按协议约定处理。如不能达成一致，按照停工停产的规定支付工资。

《广东省高级人民法院关于依法保障受疫情影响企业复工复产的意见》第七条规定，依法合理处置疫情防控期间劳动者的报酬待遇，确因疫情长期无法返岗的，用人单位应当在合理期间内按照劳动合同的约定支付工资并缴纳社会保险；超过一定期间的，应当按照有关规定发放生活费用；用人单位与劳动者协商一致的，可按协议约定处理。

如用人单位与劳动者不能协商达成一致，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条及《广东省工资支付条例》第三十九条规定，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

15.劳动者因感染新冠或密接隔离期间，导致用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同时，应如何处理？

答：可以采用电子形式续订劳动合同或者自动顺延到相应期间结束。

对于此类情况，有两种处理建议：

第一，双方协商一致，根据《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号）的规定，采用电子形式续订劳动合同。

第二，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第一条规定，作顺延处理，分别顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满结束。特殊期间结束后，及时办理续订手续。

16.劳动者因学校、托幼机构停学，需要看护未成年子女无法上班的，该如何处理？

答：双方可以就看护未成年子女期间的工资、工作安排等根据实际情况协商处理。劳动者应当根据用人单位的相关规定办理请假手续。

根据实际情况，有以下几种处理建议：

用人单位可根据劳动者的实际困难，采取弹性工时、远程办公、居家办公等措施，帮助劳动者在完成工作的同时，也能兼顾子女看护。

对于采取灵活用工措施确有困难的，双方通过协商的方式，采取用人单位自设福利假，或劳动者之间调班轮休，或使用带薪年休假，请事假等办法。

可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日。

劳动者家庭有条件的，鼓励采取家庭成员帮助、家长轮流的方式，看护未成年子女。

17.劳动者是新冠肺炎感染者或者密切接触者，如其隐瞒该情况，不采取隔离措施擅自返岗的，用人单位能否依据规章制度处理？

答：可以。

鉴于新型冠状病毒感染的肺炎属于纳入甲类传染病防控的乙类传染病，根据《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》的规定，劳动者是新冠肺炎感染者或者密切接触者，其仍然属于需隔离人员，如其隐瞒该情况，不采取隔离措施擅自返岗的，用人单位可以依据规章制度进行处理。如因此造成用人单位损失的，用人单位有权要求其赔偿。

18.用人单位因疫情停工停产，如何向劳动者支付工资？

答：用人单位因疫情停工停产，一个月以内无论是否正常出勤都正常发放工资，超过一个月，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。

根据人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及《广东省工资支付条例》的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按规定的办法执行。

广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）第六条规定：“用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”

19.劳动者因到岗工作被新冠病毒感染，是否属于工伤？

答：除特定情形外，一般劳动者因到岗工作被新冠病毒感染不属于工伤。

《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。各级人力资源社会保障、财政、卫生健康行政部门要密切配合，搞好服务，及时共同做好上述人员的工伤认定和待遇支付工作。”根据该规定，劳动者因感染新冠病毒构成工伤必须具备以下要件：（一）必须是“医护及相关工作人员”；（二）必须是“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中”因履行工作职责而导致的；（三）必须是“感染新型冠状病毒导致肺炎或因肺炎死亡的”。因此，我们理解，除上述特定情形外，一般劳动者因到岗工作被新冠病毒感染不属于工伤。

三、休息休假管理

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任曾跃、秘书长黄梦燕、委员罗彦斌

20.检测结果阳性后居家隔离的期限是多长？

答：建议按照7天处理。

根据《国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（联防联控机制综发〔2022〕113号），建议按照7天处理。

21.劳动者核酸检测结果阳性后居家隔离期间的工资待遇如何确定？

答：阳性后的7天内（含本数），建议按照劳动者正常工作时间工资支付劳动报酬；满7天后分两种情况讨论，如仍然阳性的，建议要求劳动者提供第三方凭证（如医院出具的核酸阳性检测报告）供用人单位核实，并按有关防疫政策处理；如已经转阴的，原则上需要回单位上班，如劳动者因身体原因仍无法正常出勤的，可按病假处理。

22.劳动者核酸检测结果造假，用人单位如何处理？

答：如果用人单位缺乏相应的处分依据，建议用人单位安排劳动者签署相应的承诺书或告知书，明确不能弄虚作假以及相应的法律后果，以便确需处理时有据可依。

23.员工因疫情原因无法上班，用人单位能否安排年休假或其他用人单位自设福利假？

答：这一问题需要区分两种情况处理：

因政府依法采取紧急措施，导致员工不能返岗的，用人单位可以安排员工休年休假或用人单位自设福利假，按相关假的规定支付工资。

因员工属于新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致员工不能提供正常劳动的，用人单位一般不能安排年休假或其他自设福利假，而且，应当按正常劳动支付其在隔离期间的工资。

24.因疫情需要，用人单位能否安排员工超时长加班？

答：可以安排员工超时长加班，但应当按照相关法律规定支付相应加班费。

根据《劳动法》第四十一条、第四十二条规定，用人单位安排加班的，不能超过一定时长，其中，延长工作时间的，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障员工身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

不过，如客观上安排加班是因为疫情需要，我们倾向于认为，此种情形属于《劳动法》第四十二条规定的威胁员工生命健康和财产安全的特殊情形，用人单位可以安排员工超时长加班，但应当按照相关法律规定支付相应加班费。

25.员工主动要求进行隔离观察，隔离期间工资待遇如何发放？

答：建议用人单位与员工协商处理，例如，用人单位可以考虑安排年休假、调休。此外，用人单位审批员工的隔离观察申请时，建议要求员工申报主动隔离的原因及提供相应证明，并综合考虑确定是否同意员工的申请。

26.以上所提及的正常工作时间工资的标准是什么？

答：根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

四、三期女职工保护

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任蔡飞

27.产假期间隔离，产假和奖励假应顺延吗？

答：无须顺延。

根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第九条：“年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数”规定可知，即便是法定的假期也不顺延，而隔离是应对突发事件而采取的措施，更非员工法定休息的福利，且隔离期间生育职工一样可以达到休息及恢复身体的条件，因此不应顺延。

28.产假期间单位停工停产，可以按照停工停产标准发放产假工资吗？

答：不可以，其享受的生育津贴（产假工资）不应低于其原工资标准。

虽然根据《广东省工资支付条例》的规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，可以支付停工停产工资，但产假期间女职工显然不在此范围。但根据《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”根据生育女职工特殊保护的原则，不应按停工停产标准支付。

29.产假期间，单位以生产经营困难为由降低工资，合法吗？

答：不合法。

根据法律规定，女职工产假期间的工资标准按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。而根据《广东省职工生育保险规定》规定，两者中以高者为准。由此可知，产假工资与当下用人单位的经营状况无关，用人单位不得以经营困难为由降低产假工资。

30.用人单位生产经营困难，可以解除怀孕女职工的劳动合同吗？

答：不可以。

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，当然包括不得以生产经营困难为由解除怀孕女职工的劳动合同。

31.用人单位可否以生产抗疫物资为由，安排怀孕女职工加班？

答：看情况，如果怀孕7个月以上以及处于哺乳期的都不可以。

《女职工劳动保护特别规定》以及《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》都明确规定，对怀孕7个月以上以及处于哺乳期的女职工都不得延长劳动时间，尤其是怀孕7个月以上的女职工，还应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

32.用人单位可否以生产抗疫物资需三班倒为由，安排哺乳期女职工上夜班？

答：不可以。

根据《女职工劳动保护特别规定》以及《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》的规定，对怀孕7个月以上的女职工及哺乳期女职工，用人单位都不得安排夜班劳动。

33.三期女职工违反防疫规定，可以解除劳动合同吗？

答：可以。

法律对于三期女职工的劳动关系有特殊保护，但对于女职工有过错的则不在此列。根据广东省高级人民法院 广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法[2020]38号）第11条的规定，劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。而劳动法及劳动合同法均没有禁止用人单位解除有过错的三期女职工的劳动合同。

五、劳动关系管理

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任曾凡新、刘家峰、林胜强

34.有同事检测阳性，劳动者可否拒绝到用人单位办公场所工作？用人单位能否以旷工为由做出解除劳动合同处理？

答：根据联防联控机制综发〔2022〕113号文《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》要求，为“最大限度减少疫情对经济社会发展的影响”，针对新冠病毒阳性感染者长时间逗留的工作场所，用人单位可自行或聘请有资质的消毒机构开展终末消毒工作，完成终末消毒后，即可复工；短时间逗留，未造成环境污染的工作场所，无需终末消毒。

如有员工对没有进行终末消毒或对终末消毒工作有顾虑的，建议用人单位与劳动者积极沟通，消除员工的顾虑和担忧。劳动者应当严格履行劳动合同约定、遵守规章制度和劳动纪律，在用人单位已经完成工作场所的终末消毒后，劳动者仍然拒绝到办公场所工作的，用人单位可以按旷工处理，情节严重的，用人单位可以提出解除劳动合同。

35.用人单位可否安排劳动者远程办公（居家办公）？

答：可以。用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。疫情防控措施调整优化后，用人单位可根据经营管理实际、岗位任务要求，综合考虑安排劳动者远程办公（居家办公）。用人单位安排劳动者远程完成相关工作，具有合理性的，劳动者应当服务安排。

36.劳动者拒绝自主抗原检测，用人单位可否拒绝其进入办公场所？

答：特殊情况下可以。

依据国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组制定的《新冠病毒抗原检测应用方案》，人员密集场所的人员（大型企业、工地、大学等），可以随时自主进行抗原检测，也可以按照所在机构（企业、工地、大学等）要求开展规定频次的抗原检测。

为做好疫情防控工作，用人单位要求合理频次的抗原检测，劳动者应当服从安排。抗原检测阳性的劳动者，应当向所在用人单位报告抗原检测阳性结果。无症状或症状轻微时，暂停工作，在居所进行隔离治疗，按照居家隔离人员用药指引，选择适宜的药物进行治疗。症状加重时，及时前往所在机构内设的医疗机构或者辖区的医疗卫生机构发热门诊（诊室）就诊。抗原检测阴性的劳动者，可以正常工作。

37.因疫情影响，用人单位可否对劳动者进行调岗并降薪？

答：受疫情影响的用人单位可与职工集体协商，采取协商薪酬、调整工时、轮岗轮休、在岗培训等措施保留劳动关系。

在用人单位与劳动者未协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。但是，用人单位可以在合法合理的范围内行使用工自主权，调整劳动者工作岗位，需同时符合以下情形，同时应当具备合理性：

第一，调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

第二，调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。虽然用人单位具有一定的用工自主权，但其在未与劳动者协商一致的情况下，仍不得单方降低劳动者的工资福利待遇；

第三，劳动者是否能够胜任调整后的岗位；

第四，调岗后是否增大了劳动者的劳动成本。即工作岗位地理位置的变更不应给劳动者照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担；

第五，不具有歧视性、侮辱性和惩罚性。用人单位对劳动者进行的单方调岗必须是出于其经营的正当合理需要，不能因为其他不合理原因而带有侮辱性或惩罚性；

第六，无其他违反法律法规的情形。

38.劳动者因核酸检测结果为阳性居家隔离、隔离治疗或其他紧急措施无法提供正常劳动的，用人单位是否可以单方解除劳动合同？

答：不可以。

劳动者因抗原检测阳性居家隔离、隔离治疗或者釆取其他紧急措施，未能提供正常劳动，用人单位以此解除劳动合同，劳动者可以请求继续履行。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行，根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位需支付赔偿金。

39.在劳动者居家隔离或隔离治疗期间劳动合同到期的，用人单位可以终止劳动合同吗？

答：不可以。

劳动合同在居家隔离、隔离治疗期间、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者釆取其他紧急措施期间到期，劳动合同期限分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府釆取的紧急措施结束。用人单位终止在上述期间到期的劳动合同，劳动者可以请求继续履行。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行，根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位需支付赔偿金。

40.劳动者抗原检测阳性结果未及时报告，用人单位可否解除劳动合同？

答：可以。

劳动者该行为违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。

41.劳动者明知自己抗原检测阳性结果但没有报告、继续正常到单位工作，用人单位可否解除劳动合同？

答：可以。

国务院联防联控机制综合组发布《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》第三条规定，具备居家隔离条件的无症状感染者和轻型病例一般采取居家隔离，也可自愿选择集中隔离收治。劳动者明知自己抗原检测阳性结果但没有报告、继续正常到单位工作，不按规居家隔离或集中隔离收治，明显违反政府疫情防控措施。

广东省高院、广东省人社厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知第11条规定，劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。因此，劳动者明知自己感染不报仍继续上班的，用人单位可以解除劳动合同。

42.后疫情管理时代，劳动者合法权益与用人单位利益如何平衡？

答：首先，用人单位应该保障职工基本的工资报酬权益，对新型冠状病毒感染者在其居家隔离或集中隔离收治期间以及因政府实施封控措施导致不能提供正常劳动的职工，用人单位应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。

其次，要平衡用人单位的合法权益，用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务，对不具备远程办公条件的企业，可以通过与职工协商一致采取安排年休假、调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的用人单位，可按规定享受稳岗补贴。

最后，劳动者也应当换位思考，与用人单位同舟共济，相互体谅，相互支持理解，尽量协商处理劳动关系相关事宜。

43.用人单位可否将因核酸检测阳性导致不能提供正常劳动的被派遣劳动者退回劳务派遣单位？

答：不可以。

《广东省人力资源和社会保障厅春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》第四条第二项规定：“用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形，将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。”因此，用工单位不得将因检测阳性导致不能提供正常劳动的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

六、集体协商事项

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任张瑞强

44.疫情期间，工会或集体职工方如何维护职工的合法权益？

答：维护职工合法权益、竭诚服务职工群众是工会的基本职责。

疫情期间，用人单位在调整有关工资、福利、劳动安全卫生、工作时间、休息休假、女职工保护和社会保险等涉及职工切身利益的问题，应当听取工会或集体职工方的意见，充分协商，制定完善突发事件的规章制度，在调整如(一)劳动报酬；(二)工作时间；(三)休息休假；(四)劳动安全与卫生；(五)补充保险、福利；(六)女职工、未成年工特殊保护；(七)劳务派遣人员权益保护；(八)职业技能培训；(九)劳动合同管理；(十)奖惩；(十一)裁员；(十二)集体合同期限；(十三)变更、解除集体合同的程序等等方面，与用人单位充分协商，发挥积极的作用。做到保岗稳岗，平衡和谐双方的劳动关系，调整劳动报酬、提供安全的劳动卫生环境，错峰上下班时间，有食堂的分批次间隔用餐，提供必要的安全卫生用品等等，保障职工合法权益。

协商时，已建立工会的企业职工一方首席协商代表应当由工会主席或者工会主席书面委托的代表担任，其他代表由工会确定或者由职工(代表)大会民主选举产生。没有建立工会的企业或者企业工会不能正常履行职责的，职工一方的协商代表在地方总工会指导下由职工民主选举产生，首席协商代表由参加协商的代表选举产生;因情况紧急不能经民主选举产生协商代表的，由地方总工会指导企业职工确定协商代表和首席协商代表。选举产生的协商代表人数可以适当多于参加协商会议的代表人数，以备需要时替补。

女职工较多的企业，职工一方的协商代表应有适当比例的女职工代表。

每方协商代表三至九人，并各确定一名首席协商代表。双方可另行选派适当数量的列席代表。

45.疫情期间，用人单位与工会协商调整降低职工的劳动报酬合法吗？

答：合法。

工会具有维护劳动者合法权益的职责，其职责体现在《工会法》《劳动法》和《劳动合同法》，工会就集体劳动合同与用人单位平等协商变更，是合法的； 但工会无权就职工个人与用人单位签订的劳动合同进行变更。

46.用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难，与工会及劳动者协商，降低劳动者个人劳动报酬或待岗等方式变更劳动合同，劳动者拒绝，用人单位解除劳动合同，劳动者能否主张经济赔偿金？

答：不能。

广东高院和广东省人社厅联合发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第13条规定：“用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”

47.用人单位因受疫情影响停工停产，用人单位未与工会协商，可以根据劳动者提供的劳动与劳动者协商新的工资标准吗？协商不成的怎么办？

答：可以，协商不成的，依广东高院和广东省人社厅联合发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第14条：“用人单位因受疫情影响停工停产，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位与劳动者可以根据劳动者提供的劳动，协商新的工资标准；协商未成的，用人单位可根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，向劳动者支付经济补偿。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费；用人单位没有安排劳动者工作且未按上述标准支付生活费，超过合理期限或者约定期限，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持。”的规定处理。

七、争议解决

编撰：省律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任彭湃、蔡浩，副秘书长林汪洋

48.因疫情防控政策劳动者和用人单位之间因劳动保护、工资发放、休息休假、调岗轮休而等争议应当如何处理？

答：根据《劳动争议调解仲裁法》第三条规定，发生劳动争议劳动者可以和用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第四条规定，发生劳动争议，当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的可以向调解组织申请调解；不愿意调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

因此，发生劳动争议后劳动者和用人单位可以协商解决，协商不成的可以向调解组织申请调解，不愿意协商、调解或协商、调解不成地可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动者对仲裁裁决、用人单位对仲裁非终局裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

49.劳动者和用人单位发生劳动争议，具体应由哪个劳动争议仲裁委员会管辖？

答：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

50.劳动者或用人单位对劳动仲裁管辖权有异议应当如何处理？

答：根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条规定，当事人在答辩期满前可以书面提出管辖异议。

51.劳动者申请仲裁但无力承担支付律师费怎么办？

答：根据《广东省法律援助条例》第二条、第八条、第十八条规定，经济困难的劳动者可以向劳动合同履行地或用人单位所在地法律援助机构或工会申请法律援助。

52.受疫情影响，不能及时申请仲裁的，怎么办？

答：时效中止，可以顺延。

根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第三条规定，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。

53.双方就劳动争议达成调解协议后，未提出仲裁审查确认申请或司法确认，一方当事人在约定期限内不履行的，怎样处理？

答：可以依法申请仲裁。

根据《劳动争议调解仲裁法》第十五条规定，达成调解协议后，一方当事人不履行调解协议的，当事人可以依法申请劳动仲裁。

54.受疫情影响发生劳动争议调解成功后，如何有效防范对方反悔？

答：可及时申请仲裁审查确认或司法确认。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十六条规定，当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向有管辖权的仲裁机构申请仲裁审查确认。仲裁机构未发现第三十条第一款情形的可以出具仲裁调解书。

根据《最高人民法院印发<关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见>的通知》第十一条规定，经《劳动争议调解仲裁法》规定的调解组织调解达成的劳动争议调解协议，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有合同约束力，当事人应当履行。双方当事人可以不经仲裁程序，根据本意见关于司法确认的规定直接向人民法院申请确认调解协议效力。

经过仲裁审查确认出具仲裁调解书或经司法确认的调解协议将具有法律强制执行力，任何一方不履行仲裁调解书或司法确认的调解协议的，可以申请人民法院强制执行。

55.劳动者和用人单位申请由第三方对劳动争议进行调解是否构成仲裁时效中断？

答：构成仲裁时效中断。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

56.仲裁终局裁决经劳动仲裁裁决后，用人单位该如何救济？

答：用人单位如果有证据证明仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定的情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。

57.劳动者和用人单位能否在劳动合同中约定解决争议的仲裁管辖？

答：仲裁管辖为法定事项，不能约定。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在第劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。

58.已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位发生用工争议提起诉讼，按照劳动关系处理吗？

答：不是，应按照劳务关系处理。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“ 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

注：

2022年12月7日，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（联防联控机制综发〔2022〕113号），以科学精准地进一步优化疫情防控措施。广东省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会迅速成立编写小组，就大家可能遇到的劳动用工法律问题进行解答。参加编写的律师包括：郭蕾、贤笑岩、穆清、曾兴风、宋喜霞 、彭波、曾跃、黄梦燕、罗彦斌、蔡飞、曾凡新、刘家峰、林胜强、张瑞强、彭湃、蔡浩、林汪洋。

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新冠疫情涉及的诸多法律问题也是新的情况，不排除以上58个问题及其解答尚有需要补充完善之处。就在编校过程中，参编人员也都陆续“阳了”，这更增强了大家及时推出本文的迫切心和使命感。亲，如果您有新的问题或者观点，欢迎留言互动，我们将以最专业的态度，把“做党和人民满意的律师”落到实处！

供稿 | 省律协劳动与社会保障法律专业委员会

编辑、排版 | 晓玲

校对 | 宣传部