|
笔者接触不下两起行为人帮助境外合法期货公司介绍境内个人参与境外期货交易的案件，均是非法经营罪定性。然而，经认真研究发现，这个定性存在一些问题。由于证券期货领域相对于法律从业人员而言，仍较为陌生，可能存在一些认识上的误区，比如与期货沾边的行为只要未取得审批就构成非法经营罪等等。故笔者将自己研究的一些内容分享给大家作为办案素材。希望在今后碰到此类案件的定性问题时，再多思考一番。此外，在定罪的前提下，此类案件的数额计算在实务中也存在比较混乱的问题，有必要稍作探讨，以抛砖引玉。 一、关于定性 《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条规定了期货居间的定义，即：公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。介绍境内个人参与境外期货交易，本质上是期货居间行为，而根据现行法律法规，期货居间行为已经取消业务资格审批，因而不符合行政犯双重违法性的要求。 非法经营罪作为法定犯，《刑法》第225条第（三）项所规定的“期货业务”的空白罪状具体包括哪些情形，就必须根据作为行政法规的国务院《期货交易管理条例》。《期货交易管理条例》第十七条规定了境内期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。再根据中国证券监督管理委员会的部门规章《期货公司监督管理办法》第十三条，应当取得相应业务资格的期货业务包括：商品期货经纪业务、金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询；应当依法登记备案（注意并非业务资格审批）的业务包括资产管理业务。 因此，符合法定犯双重违法性的期货业务种类，仅指上述需要取得业务资格的经纪类业务和投资咨询业务，其他诸如期货自营业务、期货代理业务、期货居间业务、期货配资业务，甚至是资管业务，都不属于刑法225条中的期货业务。以上这些情形如果违反相关的规章命令，则构成行政违法而非刑事犯罪。 如果回溯渊源，在2007年版的《期货交易管理条例》第二十三条当中，确实规定了期货居间业务须经审批，原文是“从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。”然而，该条例早在2012年修订时就去掉了此项规定，此后的2013版、2016版、2017版三次修订中，再也未出现期货居间业务应当取得业务资格的提法。这是因为，当时国家政策层面上逐步开放包括境外商品期货境内投资等在内的各项金融领域，对一些非核心的金融业务放松了管制。例如2012年10月10日《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）第114项，就取消了“证券公司为期货公司提供中间介绍业务资格审批”。2013年5月15日《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发2013第19号)第44项，又取消了境内单位或者个人从事境外商品期货交易品种核准。 二、关于数额 （一）按入金数额计算 由于期货交易具有高杠杆放大交易量、网络化、连续化交易的特殊性，使得司法实践中经营数额的计算存在较大争议。司法实践中较常用的计算方法，是以入金（实际投资）数额计算。如长沙市天心区人民法院审理的（2020）湘0103刑初414号邹品德、夏雨期非法经营案，上海市松江区人民法院审理的（2019）沪0117刑初1958号黄海平、李小强等非法经营案，均是以投资人实际投入的资金额来认定非法经营数额。类似案例很多，不再列举。这种方法一般来说是对被告人最为有利，因为一定数额的入金可供多次交易使用，如果根据交易笔数乘以每笔保证金数，往往会明显超出实际入金数量。 （二）按保证金累计数额计算 有些案件中，因投资人众多且分散难以取证，或者因资金流水较为混乱难以查清，而客户交易数据则相反，较容易统计，故会采用保证金数额来认定非法经营数额。如浙江省湖州市中级人民法院审理的（2020）浙05刑终165号郑赐、唐晶晶、辛云钟等非法经营案。该案的数额仅保证金计就达12.89亿元人民币，但主犯量刑也仅略超五年，表明实践当中审理法院对于此类案件的量刑仍留有余地，该情况值得参考。 （三）以期货合约数额计算 该计算公式为：期货合约的单价为基数，乘以一手的合约单位，一般为100个数量单位，乘以交易手数（买入卖出算1手）。如合约GC，即纽约商品交易所(COMEX)挂牌的美国黄金期货，报价单位1479.4美金/盎司，合约单位是100盎司，交易一手的合约成交金额为147940美金。 这个算法的判例并不多见，但浙江省温州市中级人民法院审理的（2017）浙03刑终957号金汉文、柯常涛等非法经营案（龙湾法院一审）就采用此种算法，认定非法经营数额达122亿元人民币。但应注意的是，该案的量刑并没有完全参照上述金额。 这种计算方法的缺陷十分明显，因为期货交易的本质就是保证金交易，属于加杠杆交易。买入期货合约并不需要支付实际商品总价，只有当交割时，才需要补足差额。把期货交易的经营数额按现货交割价来计算经营数额，是完全违背期货常识的做法！ （四）按去杠杆后的实际交易金额计算 该计算方法是在期货合约数额的基础上，加入了保证金比例计算，即期货合约成交金额乘以保证金比例（杠杆率）。同样以GC合约为例，如果在境外期货公司通过主账户进行交易，一般保证金比例在10%-15%，故主账户每交易一手，实际成交金额（即冻结的保证金）为14794美元，然而，主账户和子账户之间一般还会再加杠杆（即配资），这个比例通常也有10倍甚至更高，最终客户实际交易的保证金就必须再除以这个比例。如同样由浙江省温州市中级人民法院二审的（2020）浙03刑终597号叶秀光、叶伟键、高伟克等非法经营案就采用了这种算法。需要指出的是：这种算法和保证金累计算法的结果理论上应该是一致的，但由于案件证据往往难以查明实际杠杆率因交易品种和不同时间的浮动情况，导致结论并不一致。 |
|
|
