【原】基小律观点｜《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》解读系列之一——私募基金行业将进入监管新阶段

基小律说：

2022年12月30日晚，中国证券投资基金业协会（“中基协”）在其官网发布“关于就《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”）及配套指引公开征求意见的通知”。与中基协2014年1月发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》相比，征求意见稿在监管要求、登记备案标准、自律措施等方面均发生了极大的变化。基小律特此就征求意见稿准备了系列解读。

快来和基小律一起看看吧~

周蒙俊 刘军 韩顾嘉 | 作者

目录

一、征求意见稿的特点

二、征求意见稿的总体框架

三、征求意见稿的总则及附则解读

2022年12月30日晚，中国证券投资基金业协会（“中基协”）在其官网发布“关于就《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”）及配套指引公开征求意见的通知”。根据中基协的说明，征求意见稿是对2014年1月发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（“《试行办法》”）的整体修订完善，目的为在基础自律规则层面对实践中出现的新问题作出回应，进一步提升规则的科学性、透明度和有效性，为行业高质量发展保驾护航。

鉴于此，并根据基小律团队对征求意见稿的初步阅读和理解，我们先结合其中总则和附则的内容进行逐条的简要分析。后续，基小律团队将对征求意见稿及其配套指引进行全面解读，敬请持续关注。

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征求意见稿的特点

与2014年1月中基协发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》相比，从原来的32条增加至132条（包括征求意见稿本身82条，及三个配套指引50条），篇幅和内容都大幅增加。虽然“私募基金管理人登记+私募基金备案”的监管框架一脉相承，但监管要求、登记备案标准、自律措施等方面均发生了极大的变化，当然，这些变化对于行业人员而言并不意外和陌生，因为在《试行办法》发布后的近9年间，私募基金行业发展迅速，新情况、新问题层出不穷.针对《试行办法》不能覆盖和解决的新情况、新问题，中基协陆续发布并更新登记备案材料清单，梳理登记备案核查要点，持续公示典型案例，极大地改变和更新了私募基金行业的自律规则。征求意见稿在这些碎片化的自律规则基础上，对以往的实践经验和自律规则进行整合、重构，对于行业人员而言，并不是对以往的颠覆，而是对以往的总结。

总体而言，征求意见稿对私募基金行业自律规则的整合、重构，具有以下特点：

第一，初步形成“办法+指引+案例”的规则体系。目前，私募基金的自律规则相对碎片化，相关规则散见于各种办法、须知、问答、清单中，没有体系化的分类和整合标准，从而导致在规则的适用上，经常需要辨别新规则与旧规则、公开文件与窗口意见，容易引起规则适用上的困惑和混淆。征求意见稿在总结实践经验、整合自律规则的基础上，对现行碎片化的规则进行系统的整合、重构，并就管理人基本经营要求、出资人要求和高管人员要求等实践中问题比较集中、亟待明确的重要事项，分别起草指引进一步细化业务标准，初步形成“办法+指引+案例”的规则体系，更利于行业人员深入理解监管逻辑、准确适用自律规则。

第二，开宗明义扶优限劣、分类管理的监管思路。近年来，我国私募基金行业发展迅速，但仍然处于多而不精、大而不强、鱼龙混杂的发展阶段，在一定程度上出现了真私募与“伪”私募并存，两极分化严重，小、乱、散、差业态明显，违法违规行为和风险时有发生。为此，中基协多次发布自律规则及公示案例，在规范和惩治行业乱象方面卓有成效，但同时也存在拨乱反正过程中误伤合规守法的真私募的情况。征求意见稿直接明确，要充分落实扶优限劣、分类管理，体现对创投基金的差异化安排，为合规守法的真私募服务实体经济、支持科技创新和推动经济转型升级创造良好环境。

第三，探索严进严出的全流程自律管理手段。以往私募基金行业的自律规则更多关注行业入口关，从私募基金管理人登记到私募基金备案，中基协多次发布登记须知及关注要点、备案须知及关注要点、登记备案相关问题解答，在严把行业入口关方面已经形成行业共识，但在持续合规和事中事后管理方面稍显薄弱。征求意见稿特别强调了持续合规和事中事后管理，并进一步丰富、完善自律管理手段，针对各类违规行为，设置了一系列由轻到重体系化的自律管理措施，提升自律管理水平，健全注销制度，持续出清小、散、乱、差的尾部机构，从而形成“事前+事中事后”的监管闭环。

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征求意见稿的总体框架

征求意见稿共六章82条，分为总则、私募基金管理人登记、私募基金备案、信息变更和报送、自律管理及附则。

第一章总则：明确了征求意见稿的制定依据、适用范围、管理人、托管人、服务机构及从业人员的信义义务、登记备案要求、投资者买者自负原则、中基协的行业定位及扶优限劣、分类管理的监管思路。

第二章私募基金管理人登记及三个配套指引：在中基协于2018年12月发布的《私募基金管理人登记须知（2018年12月更新）》（“《管理人登记须知》”）、于2022年6月发布的私募基金管理人登记申请材料清单基础上，从出资人、机构、从业人员三个维度，整合和明确了私募基金管理人登记的相关要求及登记办理程序。

第三章私募基金备案：在中基协于2019年12月发布的《私募基金备案须知（2019年版）》（“《备案须知》”）、于2022年6月发布的私募基金备案关注要点基础上，从募集、投资管理、基金退出三个阶段，整合和明确了私募基金备案的相关要求及备案办理程序。

第四章信息变更和报送：增设章节，明确私募基金登记备案信息变更业务规范，完善登记信息变更制度、强调持续信息披露和报送义务。

第五章自律管理：系统梳理自律管理措施和纪律处分，加强事中事后全流程自律管理，进一步丰富相关自律管理手段。

第六章附则：对登记备案中涉及的重要定义进行释明，并就政府引导基金、国资控股基金、金融机构出资基金的特别规则适用问题进行了明确。

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征求意见稿的总则及附则解读

作为征求意见稿解读系列的第一篇，开宗明义，我们将征求意见稿的第一章总则、第六章附则进行解读，其他章节的解读请关注我们随后陆续发布的解读文章。

征求意见稿征求意见内容	基小律解读
第一章总则
第一条【制定依据】为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）业务，保护投资者合法权益，促进私募基金行业健康发展，根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律、行政法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定，制定本办法。	明确《证券投资基金法》（“《基金法》”）和《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）为征求意见稿的上位法。
第二条【适用范围】在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金设立投资基金，由私募基金管理人管理，为基金份额持有人的利益进行投资活动，适用本办法。 非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，其私募基金业务活动适用本办法。	明确征求意见稿适用范围，即在中国境内，以非公开方式募集资金设立投资基金，由私募基金管理人管理，为基金份额持有人的利益进行的投资活动适用征求意见稿。 此外，关于从事私募基金业务的公司及合伙企业，征求意见稿与《暂行办法》表述基本一致，将同时具备“非公开募集”、“进行投资活动”和“由私募基金管理人或者普通合伙人管理”三个特征的公司及合伙企业纳入调整范围，进一步明确了私募基金的界定方式。
第三条【信义义务】从事私募基金活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，维护投资者合法权益，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。 私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构从事私募基金业务活动，应当遵循投资者利益优先原则，恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，防范利益输送和利益冲突。 私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规和有关规定，恪守职业道德和行为规范，具备从事基金业务所需的专业能力。	与《基金法》关于基金管理人、基金托管人、基金服务机构、基金从业人员应当信义义务的要求一脉相承，首次在私募基金领域明确提出“信义义务”的表述，并明确私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构、私募基金从业人员应当履行信义义务，遵循投资者利益优先原则，恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉。
第四条【登记备案】私募基金管理人应当按照规定，向中国证券投资基金业协会（以下简称协会）履行登记备案手续，持续报送相关信息。 私募基金管理人应当诚实守信，保证提交的信息及材料真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 协会按照依法合规、公开透明、便捷高效的原则办理登记备案，对私募基金管理人及其管理的私募基金进行穿透核查。	重申私募基金登记备案的法定义务，对中基协办理登记备案的工作原则作出规定，即按照依法合规、公开透明、便捷高效的原则办理登记备案。私募基金管理人应当按照规定向中基协履行登记备案手续，并保证所提交的申请材料真实、准确、完整。
第五条【买者自负】协会办理登记备案不表明对私募基金管理人的投资能力、风控合规和持续经营情况作出实质性判断，不作为对私募基金财产安全和投资者收益的保证，也不表明协会对登记备案材料的真实性、准确性、完整性作出保证。 投资者应当充分了解私募基金的投资范围、投资策略和风险收益等信息，根据自身风险承担能力审慎选择私募基金管理人和私募基金，自主判断投资价值，自行承担投资风险。	在《暂行办法》的基础上，重申中基协办理登记备案的“非背书”性质。 投资者应当在充分了解私募基金的投资范围、投资策略和风险收益等信息的前提下，根据自身风险承担能力审慎选择，自主判断投资价值，自行承担投资风险。真正实现“卖者尽责，买者自负”，打破隐性担保、刚性兑付预期，引导行业回归本源。
第六条【自律管理】协会依法制定章程和行业自律规则，对私募基金行业进行自律管理，保护投资者合法权益，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。	对中基协本身在行业管理中的定位作出明确。
第七条【扶优限劣】协会按照分类管理、扶优限劣的原则，对私募基金实施差异化自律管理和行业服务。 协会支持治理结构健全、运营合规稳健、专业能力突出、诚信记录良好的私募基金管理人规范发展，对其办理登记备案业务提供便利。	关于分类管理、扶优限劣的原则，中基协已经在以往的私募基金备案实践中予以落实。例如，中基协多次强调对创业投资基金的差异化自律管理服务；此外，2020年1月，中基协发布私募基金产品备案“分道制+抽查制”改革举措通知，对于持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，通过AMBERS系统提交私募基金备案申请后，将于次日在协会官网以公示该私募基金基本情况的方式完成该基金备案。可以预见，未来中基协将推出更多类似举措，为优质私募基金管理人登记备案提供便利。
第六章附则
（一）高级管理人员：是指公司的总经理、副总经理、投资负责人、合规风控负责人、实际履行上述职务和公司章程规定的其他人员，以及合伙企业中履行上述经营管理和风控合规等职务的相关人员。	《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》定义的私募基金管理机构高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/风控负责人等。征求意见稿扩大了高管人员的范围，将投资负责人、公司章程规定的其他人员纳入高管人员范围。 同时，考虑合伙型私募基金管理机构在组织架构上的特殊性，明确将合伙型私募基金管理机构中履行上述经营管理和风控合规职务的人员纳入高管人员范畴，为高管人员的界定方式进行了兜底。
（二）控股股东：是指出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。	与《公司法》关于控股股东的定义一致。
（三）实际控制人：是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司运营的自然人、法人或其他组织。合伙企业中能够实际控制、支配企业运营的自然人、法人或者其他组织的认定，参照适用前款实际控制人的相关规定。合伙企业中实际控制的认定标准，由协会另行规定。 认定实际控制人应当穿透至自然人、上市公司、国有控股企业、金融持牌机构或受境外金融监管部门监管的机构，具体认定标准由协会另行制定。	与《公司法》关于实际控制人的定义一致。合伙企业的实际控制人认定，后续我们将结合配套指引第2号（股东、合伙人、实际控制人）进行解读。 同时，中基协明确对实际控制人的穿透认定，追溯至自然人、上市公司、国有控股企业、金融持牌机构或受境外金融监管部门监管的机构，具体而言，对国资实控和外资实控的追溯，后续我们将结合配套指引第2号（股东、合伙人、实际控制人）进行解读。
（四）主要出资人：是指持有私募基金管理人25%以上股权或者财产份额的股东、合伙人。	与管理人登记材料清单的定义一致，主要出资人主要受限于以下要求：         (1)  主要出资人在非关联私募基金管理人任职，最近5年从事过冲突业务，不得担任私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人；         (2)  属于征求意见稿第十五条规定情形的，不得成为私募基金管理人的主要出资人；         (3)  主要出资人(a)因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案，(b)出现可能影响正常经营的重大诉讼、仲裁等法律风险，或者可能影响办理私募基金管理人登记的重大内部纠纷，尚未消除或者解决，(c)出现重大负面舆情，尚未消除的，中止办理私募基金管理人登记；        (4)  主要出资人出现重大经营风险，终止办理私募基金管理人登记；         (5)  出现重大经营风险，终止办理私募基金管理人登记信息变更，但按照金融管理部门认可的风险处置方案变更的除外；         (6)  主要出资人业务运营、财务状况发生重大变化，可能引发私募基金管理人经营风险，严重损害投资者利益，私募基金管理人应当在10个工作日内向协会报告；         (7)  主要出资人曾经从事过或目前仍兼营冲突业务的，不予登记。
（五）冲突业务：是指民间借贷、民间融资、小额理财、小额借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资、房地产开发、交易平台等与私募基金管理相冲突的业务，中国证监会另有规定的除外。	自《私募基金管理人登记须知》颁布以来，中基协不断对冲突业务的定义进行补充和更新。本次征求意见稿中的冲突业务范围与中基协2022年6月颁布的管理人登记材料清单基本一致，证明监管层面的冲突业务范围已基本完善。
（六）证券期货经营机构：是指证券公司、基金管理公司、期货公司以及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司。	与《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》关于证券期货经营机构的定义一致。须注意的是，部分特殊的私募基金管理机构（如证券公司、基金管理公司的私募子公司）属于证券期货经营机构，而一般的私募基金管理机构则不在证券期货经营机构的范畴之内。
（七）资产管理产品：是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、私募基金管理人等受国务院金融监督管理机构监管的机构依法发行的资产管理产品，包括银行非保本理财、证券期货经营机构资产管理计划、信托计划、保险资产管理产品和在协会备案的私募基金等。	根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。在征求意见稿中，资产管理产品还包括在中基协备案的私募基金，扩大了资产管理产品的外延，也符合私募基金的产品属性。
（八）兼职：是指私募基金管理人的从业人员在一定时期内同时与两个或两个以上单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣用工关系以及其他形式的工作关系，无论是否取得报酬。	对于兼职作出明确定义，从业人员同时与两个或以上单位建立工作关系的，无论是否取得报酬，均属于兼职。对于通过签署劳务合同、劳务派遣方式规避兼职的情形，作出了特别的限制。
第八十一条【特别规定】国家有关部门对下列私募基金管理人、私募基金另有规定的，从其规定： （一）政府及其授权机构通过直接出资、委托出资或者以注资企业方式出资设立的； （二）国有企业和国有资本占控股地位或者主导地位的企业出资设立的； （三）金融机构出资设立的； （四）中国证监会规定的其他情形。	明确政府引导基金、国资控股基金及金融机构出资基金等存在特别规定的。例如，发改委《政府出资产业投资基金管理暂行办法》、财政部《政府投资基金暂行管理办法》、券商私募子公司、险资等关于发起设立或投资私募基金的特别规定等，优先于征求意见稿适用。但是，国家有关规定是否包括地方政府发布的涉及政府引导基金、国资控股基金的特别规定，该等地方性规定是否优先于征求意见稿适用，有待于中基协进一步明确。

本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！

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