和之盾研究｜组织、领导传销活动罪中犯罪主体认定扩大化问题

随着经济发展，以及互联网营销模式的展开，我国传销行为逐渐从线下转向线上，出现了许多网络传销活动。网络传销活动很容易迅速吸纳传销参加者。近年来破获的各类传销大案，参与人员动辄成千上万。由于对法律规定、司法解释的认识偏差，司法实践中，组织、领导传销活动罪中对组织者、领导者的认定扩大化问题变得更加突出。但从传销行为刑事司法规制的立法进程，对现行司法解释解读以及刑法解释系统性的要求，都明确了组织、领导传销活动罪的打击对象即犯罪主体只能是组织者、领导者。下面笔者欲通过对组织、领导传销活动罪的刑事规制产生历程回顾，对司法解释解读，对司法实践中该罪名扩大犯罪主体认定问题产生的原因分析，以帮助准确理解、认定组织、领导传销活动罪的犯罪主体范围，防止司法实务中该罪犯罪主体认定扩大化。

 一、从传销行为刑事规制的历程，分析立法层面对传销行为犯罪主体的限缩

传销行为从最早的商业模式，到行政监管的禁止，再到刑法规制，经历了一个立法过程。从立法最初的全面打击与禁止到最终由刑法修正案确定打击组织、领导行为。在刑法增设组织、领导传销活动罪后，对于传销行为的刑事打击主体是作了限缩的。

（一）未增设组织、领导传销活动罪之前对于传销行为的刑法规制

传销行为是伴随着改革开放的进程进入我国的,早期被称之为“金字塔销售”且在个别地域盛极一时，但因为传销的诈骗牟利本质，加上当时政府部门监管经验相对缺乏，广大群众消费心理不成熟，未能有效遏制非法传销的逐步猖獗。传销组织者鼓吹不劳而获，抬高商品价格，推销假冒伪劣商品，偷税漏税、走私贩私，“拉人头”、“囚禁式”传销愈演愈烈，甚至与黑社会团体、邪教等勾结，严重扰乱了正常经济秩序，造成社会管理的混乱。1998年4月18日，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号），明确指出传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。2000年8月13日，国务院办公厅转发的原工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号）。2001年3月29日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释〔2001〕11号），成为此阶段打击传销和变相传销的主要依据。按照此批复精神，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪以非法经营数额或者违法所得额作为追诉标准。在传销行为以非法经营罪定罪时，对于参加传销组织的人员根据其非法经营数额或者违法所得额作为入罪的标准，其打击范围并不限于组织者、领导者，对于积极参加者，骨干力量只要其非法经营数额或者违法所得额达到非法经营罪的定罪标准，就在刑事打击的范围之内。

（二）增设组织、领导传销活动罪之后明确传销活动中组织者、领导者是打击对象

2009年，全国人大常委会通过《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪。刑法224条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，进一步明确了“组织、领导传销活动罪”的立案追诉标准（该追诉标准已被2022年5月15日实施的新标准取代）。2013年11月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），以列举的方式明确了组织者、领导者的认定标准。在《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022.5.15）（以下简称《追诉标准二》）中对组织领导者认定标准采取了与《意见》一致的表述方式，进一步明确传销活动的组织领导者是本罪的打击对象。

从2009年由刑法修正案七增设组织、领导传销活动罪专门对传销行为进行刑事规制之始，传销行为入罪的打击范围其实质是作了限缩的，即只打击构成刑法意义上的传销组织里的组织者、领导者，也就是说只有组织领导者才是该罪的犯罪主体。

（三）刑法规制对组织、领导传销活动罪主体在刑法规制中作以限缩的原因

在《刑法修正案（七）》实施时，时任全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云进行解读：“修正案(七)将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，打击范围也不会过大。”并于当时对“组织者、领导者”进行了解读，所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。结合立法本意，笔者认为，《刑法修正案（七）》对传销行为刑事打击主体限缩，一是充分考虑了传销行为积极参与者的双重身份：参与传销组织的人员，对于其所在层级的下线其是获利者，对于其所在层级的上线其又是受害者，传销行为参与人多数具有双层身份，而在整个传销组织里，只有少部分人是获利的，大部分人是受损的，这样就不宜将所有参加者作为打击对象，列入犯罪主体。二是刑法的谦抑性和最后性都决定了不能将所有参与传销组织的人员确定为刑事打击对象。传销组织随着由线下转入线上，其特点是涉及范围较广，涉及人员多，如果不作区分地进行刑事打击，有违刑事法律作为最后调整手段存在的本性。当刑事法律被大范围地适用，那刑事法律就失去了刑事法律的本真。三是从立法层面体现宽严相济的刑事政策精神，对传销活动的组织者、领导者与积极参加者作以区分，充分考量其在传销组织中的地位和作用，做到罪刑相适应，打击与挽救相结合，防止打击面扩大，带来新的社会问题，这也是发挥刑法一般预防目的，在立法层面体现刑事宽严相济的刑事政策精神。

 二、解读司法解释关于组织、领导传销活动罪中组织者、领导者范围 

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第一条，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

第二条 关于传销活动有关人员的认定和处理问题。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

2022年5月15日公布实施的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条　〔组织、领导传销活动案（刑法第二百二十四条之一）〕组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（四）因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

从《意见》第一、二条与《追诉标准二》第七十条可以看出，《意见》与《追诉标准二》均采用了一致的列举式的表述方式，列举组织者、领导者的具体行为模式。根据刑法规定，该罪名的司法解释、追诉标准规定的内容，组织、领导传销活动罪的认定过程应该分三步，这三步是层层递进的关系，不可乱了次序：

首先，确定组织性质。即根据传销组织刑法认定的标准来认定组织是否为传销组织，根据司法解释这里包含了两个主要标准，一是入门资格，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格；二是计酬返利方式，按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

其次，确定刑法意义上的传销组织。一是属于“诈骗”型传销组织。即引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。二是组织达到一定规模。即涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。

最后，确定刑事打击主体，即司法解释及追诉标准两份司法文件用列举的方式明确该罪组织者、领导者的认定的五种具体行为模式。严格遵守罪刑法定原则，除了上述五种行为的实施者是构成组织、领导传销活动罪的犯罪主体外，其他积极参与传销组织的人员不应被列入刑法的评价的范畴。中国刑事审判指导案例第842号，就专门对关于组织、领导传销活动罪中组织、领导行为的认定进行了论证，其观点就是对该罪的组织者应当作限制解释，不处罚那些仅仅是传销活动的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区别开来。

 三、组织、领导传销活动罪实务中对于犯罪主体认定扩大化问题存在的原因

从对传销行为刑事规制的立法历程及刑事司法解释文件都明确了组织、领导传销活动罪打击对象与组织、领导传销活动罪增设之前相比较是进行了限缩的。但实务中仍存在仅以发展下线人数及层级来确定犯罪主体，并反过来以发展下线人数及层级来证明其对于建立、扩大传销组织起着关键作用，而错误地适用司法解释中的兜底条款，在一定程度上背离了刑事立法初衷，也不符合罪刑法定精神。刑事司法实务中主要存在以下认识及执行上的偏差。

（一）对于层级与发展人数是属于刑法意义上传销组织认定标准还是参与人员入罪标准的解读偏差

上面解读司法解释时我们就对组织领导、传销活动罪的认定逻辑进行了分析。《意见》第一条，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，是指符合前述入门资格，并以发展人数作为计酬或返利依据的“诈骗”型传销组织的认定的层级与人数，是结合前述条件下对组织整体的评价标准，是认定刑法意义上传销组织的标准，而并非是参与者的入罪评价标准。参与人员入罪仍要坚持其是该刑法意义上传销组织的组织者、领导者。只依据层级和人数的认定方式是将刑法意义上传销组织认定的其中一个标准，错误地作为参与传销活动人员入罪的标准，这是对司法解释的严重误读。

当然，我们在检索裁判文书时亦看到检察机关发挥检察职能，及时纠正由于对组织认定标准与参与人员入罪标准错误解读而进入刑事诉讼程序的案件，对涉案的主体作出不起诉决定。例如，在《不起诉决定书》（京顺检公诉刑不诉〔2016〕96号）：2014年9月至12月间，被不起诉人刘某某加入万洲国际众筹投资组织，该组织在北京市顺义区等地，以“投资治理亚洲鲤鱼”为名，宣传该投资能够获得巨额利润，要求参加者缴纳投资费用获得加入资格，并直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人加入。现已查明该组织的规模已达八级五十六人，涉案金额达人民币三百余万元。被不起诉人刘某某参加该组织在顺义区的活动，但并未起到组织者、领导者的作用，后被查获。本院认为，被不起诉人刘某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对刘某某不起诉。

（二）对于《意见》第二条第五项兜底条款的解读存在偏差

发展人数与层级数笔者上面就论证了，它是评价传销组织是否构成刑法意义上的传销组织的评价标准之一。在刑法增设了组织、领导传销活动罪之前，相关营销组织是否构成传销组织由行政前置的评价认定，即由相关行政监管部门认定该组织是否为传销组织。刑法增设组织、领导传销活动罪之后，传销组织性质的认定由刑法直接认定，故在《追诉标准二》中对传销组织评价为刑法意义上的传销组织进行了人数及层级的要求，只有符合这个标准的可以评价为刑法意义上的传销活动组织，进而对传销活动组织的组织者、领导者进行追诉。司法解释里“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”这个标准，我们在前面就分析过了，它是评价传销组织是不是刑法意义上的传销组织的标准之一，而非参与传销组织人员入罪的标准，那就当然地不能成为对组织者、领导者认定标准第五项 “其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”具体的表现形式来解读。实务中存在将这两个条件混同，互为条件适用。这种解读方式，对于兜底条款具体解释没有与前四项具体列举的行为构成相当性，另外，解读也不具有体系性，是对《意见》及《追诉标准二》的严重的误读。 

笔者认为在实务中对于该第五项的解读，当要考虑发展人数及层级时，不能简单地仅以发展层级及人数多少作为是否为传销组织的建立与扩大等起关键作用的评价，还应结合其他发展下线人员的具体行为，骗取资金数额的等具体行为综合认定。本人对下线发展人员没有进行管理，积极宣传、帮助下线再发展人员行为的，即使其下线发展的层级及人数较多，也不宜评价为对组织的建立与扩大起关键作用的人员，更不能当然地仅就人数和层级作为入罪的评价标准。实际情况存在挂在其下线的人员有积极宣传、发展人员的行为，上线被动地成为拥有人数较多的参与人的情况，将这种有赖于他人行为来决定自己行为性质的情形处以刑罚显然违背犯罪构成的主观要件。笔者通过威科先行裁判文书检索，有裁判文书认定事实仅对涉案被告在传销组织中的层级及人数作了认定，进而以人数及层级论证对传销活动实施起了关键作用。裁判文书原文认定事实：经审理查明，2017年，孙某（在逃）等人在青岛市黄岛区发展以“民间互助小额保本理财”为名的传销组织。该传销组织要求参加者以缴纳费用作为取得会员资格的条件，并将会员分为一至五星级别，以直接或者间接发展下线会员数量作为返利或者晋升级别的依据。根据行业规定线下有三个四星会员、线下会员总数达到29人可晋升为五星会员，五星会员又按照四个岗位系数计算提成收入，实行单线出局制，单线出局时可获利270余万元，三线出局时可获利800万元，以此来引诱会员继续发展他人参加，骗取财物。自被告人张某1、潘某1、张某2、张某3（另案处理）、王某甲、曾某甲、徐某甲加入“民间互助小额保本理财”后，传销组织层级均超过三级，其中，张某1、张某2、王某甲直接或者间接发展下线会员三十余人，曾某甲、徐某甲直接或者间接发展下线会员四十余人，潘某1、张某3直接或者间接发展下线会员五十余人；王某甲涉及传销资金数额累计130万余元，张某2涉及传销资金数额累计140万余元，张某1、徐某甲涉及传销资金数额累计160万余元，张某3、曾某甲涉及传销资金数额累计170万余元，潘某1涉及传销资金数额累计190万余元。本院认为，被告人张某1、潘某1、张某2、王某甲、曾某甲、徐某甲以推销“民间互助小额保本理财”为名，通过发展人员，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，对传销活动的实施等起关键作用，其行为均构成组织、领导传销活动罪。[1] 

（三）对于作为量刑情节的人数的解读偏差

《意见》第四条，关于“情节严重”的认定问题，对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

《意见》明确地表述了情节严重是在符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者大前提下进行的量刑评价。实务中存在脱离这个大前提，先以发展人数对行为评价为情节严重，进而因为情节严重，认为符合第五项的对组织的建立、扩大起到关键作用，将量刑情节通过认定行为转化为追诉标准。《意见》全文中并未明确规定，将情节严重作为特殊的追诉标准，在实务中仍要坚持罪刑法定原则，情节严重是对构成组织、领导传销活动罪主体，即刑法意义上的传销活动的组织者、领导者的具体行为情节的评价，不能本末倒置。如：笔者检索的裁判文书在对构成犯罪的论证的表述中就有将情节严重作为入罪标准表述，而积极发展会员未达到决策、核心层成员成为认定从犯的依据。该裁判文书显示：本院认为，被告人杨小丹以推销“乾易通”投资平台为名要求参加者投资后成为平台会员，并以发展下线会员投资款作为上线会员返利依据，层级达到三级以上，发展会员180人，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。莫旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。对辩护人称被告人杨小丹系受害人。被告人杨小丹在传销活动中实施引诱、管理、宣传等行为，具有双重身份：既受上线指挥，又指挥下线；既直接发展会员为下线，亦由下线会员再行发展；本人被上线引诱，受其指挥，听其安排。但同时自己又引诱、指挥、安排下线，处于主导地位，故对该意见不予采纳。被告人杨小丹在传销平台中已发展为“站长”级别，但其只是在传销活动中积极发展会员，未达到平台运营决策、核心成员层，故其在整个共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。[2]

（四）基于追赃考虑而扩大打击对象

传销组织在线上发展方式下，可以迅速形成规模，且涉案金额较大，底层的投资人损失较大，引起社会不稳定因素，层级较高人员却收益较多，在这种情况下，基于对追赃的考虑，实务中也会以发展人数多少，获利多少来作为采取刑事强制措施的标准，以期通过追赃，修复被传销犯罪行为破坏的社会关系，这也是实际打击过程中造成组织、领导传销活动罪主体扩大的原因之一。但在《禁止传销条例》中有专门对不构成犯罪的组织、策划者及积极参加的骨干人员设定了罚款的行政处罚，是完全可以实现追赃目标的，为节约刑事司法资源，结合传销组织人员多的特点，也应作以区分分流处理。

 四、组织、领导传销活动罪主体认定扩大化问题的不利影响

组织、领导传销罪主体认定扩大化其实质涉及到罪与非罪的问题，是对罪刑法定基本原则的挑战。实务中，在罪与非罪认定标准认识上不能统一的情形下，必然带来法律与社会效果的不良影响。

（一）法律效果的不利影响

由于实务中对法律及司法解释的解读不统一，涉及组织、领导传销活动罪的同案不同判情况依然存在。实务中，存在犯罪主体认定扩大化问题，没有很好地遵守刑法的谦抑性。入罪标准适用的不统一，必然会影响法律适用的稳定性与权威性。作为社会活动的个人无法预测及判断自己行为的法律后果，造成内心的恐慌与不安。

（二）社会效果的不利影响

由于犯罪主体扩大化的问题，造成部分积极参加者被处以刑罚，这中间不泛一些拥有稳定工作，在自己工作领域有着建数的人员，因为投资行为，或者家人、朋友的推荐行为误入传销组织人员。刑罚让他们与社会之间形成的稳定关系被打破，这必然又导致新的社会问题。

综上，笔者想通过对传销行为打击的立法历程，以及现行司法解释的解读，进一步明确组织、领导传销活动罪的犯罪主体只能而且必须是刑法意义上传销组织的组织者、领导者。在实务中坚持罪刑法定原则，避免主体认定扩大化造成不良影响，以正确认定和适用法律，维护刑法权威及社会稳定。

附：

[1](2021)鲁0211刑初1322号

[2](2020)内0722刑初148号

本文作者

苏继霞

合伙人/律师

北京和之盾律师事务所合伙人、律师。

执业领域：刑事辩护、刑事控告、公司及公司高管个人刑事风险识别与防范等业务领域。办理多起职务犯罪、涉众型犯罪、经济类犯罪、网络犯罪等疑难复杂刑事案件。现任北京市犯罪学研究会企业职务犯罪治理专业委员会副秘书长，中国中小企业协会调解中心调解员。

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