 职业放贷人的审查认定标准与程序 本文刊登于《人民司法》2022年第34期 作者：陈旭云 作者单位：北京市高级人民法院 内 容 提 要 2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对职业放贷人作出规定后，职业放贷人问题成为民间借贷案件中当事人博弈的焦点之一。由于法律依据不明确，如何把握认定标准并推进审查程序，成为审判实践中亟需解决的问题。笔者认为，法院制定认定标准及法官推进审查程序时，需要注意以下问题：一是坚持两个原则，即遵守金融审判规律原则和认定标准宽严适度原则。二是考量4个因素，即是否依法取得放款资格，是否具有营利性、反复性、营业性。三是注意5个环节，即（1）启动：当事人抗辩为原则，法官主动审查为例外；（2）查明：当事人提交证据为主，法院调取证据为辅；（3）认定：认定借款合同无效，利息损失按LPR确定；（4）效力：认定结果没有溯及力，注意避免同案不同判；（5）规制：构建风险防范机制，加强部门间协同监管。  目次 一、法院办理涉职业放贷人案件情况及存在的问题 （一）全国法院办理涉职业放贷人案件情况 （二）B市法院办理涉职业放贷人案件情况 （三）审判实践中面临的困惑 二、涉职业放贷人问题的成因 （一）相关部门从行政、刑事角度予以规制，但无法作为民事认定的法律依据 （二）《九民会纪要》提出职业放贷人问题，但有赖于各地制定具体认定标准 （三）部分法院制定了职业放贷人认定标准，但考量因素不一，认定标准存在差异 三、认定职业放贷人的标准与程序 （一）制定标准应遵循两个原则 （二）认定标准应考量4个因素 （三）程序推进应注意5个环节 2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》），从规范司法审判的角度首次对职业放贷人作出规定，自此“职业放贷人”作为法律概念出现在司法审判中。随着该纪要的发布，职业放贷人认定问题成为民间借贷案件中当事人博弈的焦点之一。但目前关于职业放贷人的规定较为原则，审判实践中如何把握具体认定标准并推进审查程序，成为亟需解决的问题。 一、法院办理涉职业放贷人案件情况及存在的问题 （一）全国法院办理涉职业放贷人案件情况 笔者在中国裁判文书网上以“职业放贷人”为关键词进行搜索，统计发现2016年以来，全国法院办理涉职业放贷人案件6176件，呈现以下特点：1.2019年之后案件量呈逐年上升趋势，2020年达到顶峰。可以看出，自2018年起部分法院陆续出台了关于职业放贷人的指导意见，法院在审理民间借贷案件时更加注重对职业放贷人问题的考量；2.中基层法院办理案件量占比较大，分别为52.1％、44％；3.文书类型以判决书为主，占82.1％；４.不同地区对职业放贷人问题的考量存在差异，如江苏、河南案件数量分别为1065、1125件，但部分地区案件数量不到10件，差异性与地区经济发展情况相关，但也反映出不同法院对于职业放贷人问题的考量程度不同、适用标准不一等问题。 （二）B市法院办理涉职业放贷人案件情况 笔者对B市法院2016年至2021年办理的1737件涉职业放贷人案件情况统计分析如下： 1.认定为职业放贷人的案件538件，认为疑似职业放贷人但未予认定的案件1199件。 2.已认定为职业放贷人的主体13个，疑似为职业放贷人的主体33个。 3.认定或疑似为职业放贷人的主体多为自然人，共45个。 4.认定为职业放贷人的考量因素有以下几点： （1）超出经营范围；（2）放贷次数多；（3）放贷行为具有营业性，部分判决中强调放贷行为中具有收取高额利息、高额违约金的问题，部分借贷合同中虽然没有约定收取高额利息、高额违约金，但变相收取服务费、中介费等；（4）放贷对象为不特定主体，常见放贷方式为自行放贷，还有部分放贷人采用微信群转发资金需求信息、发展加盟商招揽贷款业务、媒体发广告等方式；（5）部分判决强调放贷数额大，也有部分判决只强调放贷次数，不强调放贷数额；（6）扰乱金融秩序。 5.未认定为职业放贷人的考量因素有以下几点： （1）借款人（主要为被告）未对职业放贷人问题进行抗辩；（2）借款人虽进行抗辩，但未提供足够的证据予以证明；（3）法官办案时未就职业放贷人问题形成认知，亦未进行考虑；（4）没有明确标准予以参考，相关事实难以认定；（5）出借人向同一借款人出借款项，不符合向不特定多数人放贷的特征。 （三）审判实践中面临的困惑 1.认定标准从严还是从宽？ 从法院司法实践而言，认定标准从严抑或从宽体现在两个层面：一是对制定标准层面的把握，即各地区中高级法院在制定认定标准时，在认定次数、金额等技术层面可制定从严抑或从宽的认定标准；二是对适用标准层面的把握，即法官在参照已有认定标准的情况下，结合具体案情，在自由裁量范围内从严抑或从宽地认定是否属于职业放贷人。 2.法官发挥主观能动性到什么程度？ 法官在办理此类案件时，在程序推进中，面临着主观能动性发挥到什么程度的问题。如，审查职业放贷人问题应当由法官主动审查还是由当事人提出抗辩后审查？制作职业放贷人关联案件检索报告，应当属于法官的职责还是当事人的义务？ 3.认定职业放贷人对此前案件是否具有溯及力？ 即法院对职业放贷人的认定对此前已经判决的案件是否有溯及效力。实践中，对职业放贷人的认定一般有数量频次的规定，如“2年10次”，那么，在累积到10次之前的案件必然不会被认定为职业放贷人，但一旦第11件案件认定为职业放贷人后，该认定对此前10件案件是否具有溯及力？实践中往往会出现这样的顾虑：若具有溯及力，与既判力的法理相违背，亦会造成前10件案件不稳定的状态；若不具有溯及力，则前10件案件的借款人或要求认定借款合同无效进而提起申诉、信访，也会出现出借人有针对性地选择起诉顺序等规避行为。 二、涉职业放贷人问题的成因 法院在审理涉职业放贷人案件中，之所以出现上述问题，源于当前关于职业放贷人认定标准的规定不够具体、统一，法官在办理案件时难以找到明确的认定依据。 （一）相关部门从行政、刑事角度予以规制，但无法作为民事认定的法律依据 2018年4月，银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，从行政监管的角度对放贷主体资格准入进行了规定，即“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），对非法放贷行为的定罪处罚依据、定罪量刑标准予以明确，将“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的标准确定为“2年10次”。但上述规定或从行政监管的角度对放贷主体加以限制，或从打击犯罪的角度对非法放贷刑事案件提供依据，均无法作为民事审判中认定职业放贷人的直接法律依据。 （二）《九民会纪要》提出职业放贷人问题，但有赖于各地制定具体认定标准 从民事审判角度而言，《九民会纪要》首次对职业放贷人作出规定：“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”但是对于如何认定职业放贷人并没有明确具体标准，而是提出民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。 2020年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。”2020年12月第二次修正后的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）沿用了上述规定。该司法解释否定了职业放贷行为，且明确了职业放贷情形下的民间借贷合同无效，但关于认定职业放贷行为的标准依然没有明确规定。 （三）部分法院制定了职业放贷人认定标准，但考量因素不一，认定标准存在差异 如前所述，虽然《九民会纪要》及《民间借贷解释》均未对职业放贷人的认定标准进行具体规定，但是根据上述规定，可以看出民事审判领域所要规制的职业放贷人具有以下特点：1.主体可以是法人、非法人组织或者自然人；2.认定的前提是未依法取得放贷资质；3.以营利为目的；4.向社会不特定对象提供借款；5.从事民间借贷行为具有多次性、反复性；6.法律效果是民间借贷合同无效。 自2018年起，部分地方法院出台了关于职业放贷人的相关规定（参见表一），加之2019年《九民会纪要》对各地法院制定相关规定提供了指引，因此各地对于职业放贷人的认定多从放贷资质、金额、次数等角度进行了规定。但是比较这些规定不难看出，各地法院在制定认定标准的考量因素上存在差异。如：山东省日照市中级人民法院把一定期间内法院受理的涉某个放贷人关于民间借贷纠纷的案件次数（简称“一定期间内案件次数”）作为考量因素；浙江省高级人民法院除了规定“一定期间内案件次数”外，还在次数达到一半以上的情况下，罗列出“借条为统一格式”等亦可认定为职业放贷人的具体情形；江苏省高级人民法院除了规定“一定期间内案件次数”外，还对职业放贷人进行定义，将放贷资质、放贷对象、营业性、营利性、经常性等作为考量因素；河南省高级人民法院没有规定具体次数，只规定了弹性标准，即在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为；天津市高级人民法院明确规定职业放贷行为应当具有营业性和营利性，且把“一定期间内案件次数”作为认定营业性的标准。    三、认定职业放贷人的标准与程序 当前，职业放贷人的判断标准如何设置，在具体案件中如何推进认定程序，是审判工作中亟需解决的问题。从宏观认识层面来说，认定职业放贷人问题应当遵守金融审判规律原则和认定标准宽严适度原则；从中观考量因素层面，应当综合考量放贷人是否依法取得放款资质，是否具有营利性、反复性、营业性4个方面；从微观程序推进方面，应当处理好启动、查明、认定、效力、规制5个环节的问题。 （一）制定标准应遵循两个原则 1.遵守金融审判规律原则 法院在制定认定标准及法官在推进审查程序中，要严格遵循金融规律和审判规律，严格按照法律和司法解释规定审理民间借贷纠纷，通过对职业放贷人的合理认定，确定借款合同效力及利息保护标准，从而规范投融资市场秩序，有效降低实体经济融资成本，推动解决金融资本“脱实向虚”问题，促进把更多金融资源配置到社会经济发展的重点领域和薄弱环节。 2.认定标准宽严适度原则 安全和效率是金融监管的两种价值取向。强调安全，意味着认定标准从严，加大对职业放贷行为的监管力度；强调效率，意味着认定标准从宽，对职业放贷行为具有相对宽容的态度，支持金融契约、结构和交易安排。考虑到民间资本已成为我国多层次资本市场的重要组成部分，在很大程度上有助于缓解社会融资需求，优化资源配置，增强经济发展活力。此外，“获得信贷”指数也是世界银行营商环境评估的十大指标之一，其二级指标“合法权利力度指数”衡量的即是在多大程度上保护借款人和贷款人的权利，从而促进放贷。因此，法院在制定职业放贷人认定标准时，应当遵守宽严适度原则，在安全与效率之间找准平衡点，一方面，对于不具有放贷资格却从事营利性放贷行为且严重破坏金融秩序的，当认则认，发挥司法审判防范金融风险的积极作用；另一方面，注重与当前优化营商环境发展的需求相协调，对企业间为生产、经营需要进行的临时性资金拆借，应当依法予以保护。 （二）认定标准应考量4个因素 从借贷行为的构成要素角度出发，职业放贷人认定标准应从主体、对象、次数、金额、利率等因素分别予以考量，具体可以归结为以下4个方面： 1.是否依法取得放款资质 根据《中国人民银行贷款通则》的规定，贷款人系指经国务院银行业监督管理机构批准在中华人民共和国境内依法设立并具有经营贷款资质。目前，能够从事贷款业务的主体需由监管部门批准设立且在特许范围内经营，实践中主要包括：一是银保监会监管的银行业金融机构，包括银行（政策性银行、商业银行、农村合作银行、农村信用社、资金互助社、村镇银行等）及信托公司（通过受托管理的信托财产发放贷款）；二是其他有放贷资质的非银行业金融机构，主要包括财务公司、消费金融公司以及汽车金融公司等；三是有放贷资质的非持牌金融机构，主要由地方金融监管部门监管，其并未持有金融监管部门发放的金融牌照，并非持牌金融机构。虽然对于该类主体是否具有放款资格存在争议，但根据2021年1月1日起施行的最高人民法院《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》的规定：“由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”可见，最高人民法院对此类机构具有放款资格不持否定态度。因此，自然人和非法人组织当然不具备放款资格；法人是否具有放款资格，需考察出借人的经营范围是否包括放贷业务，或出借人是否取得金融许可证等可以从事放贷业务的相应资质。 2.是否具有营利性 《九民会纪要》及《民间借贷解释》均对营利性考量因素进行了规定，前者表述为“以民间借贷为业”，后者表述为“以营利为目的”。司法实践中，判断是否以营利为目的主要考量两个方面：（1）是否为自有资金。民间借贷的正当性建立在出借人以自有闲置资金出借于急需头寸的借款人，通过收取利息获得收益。若出借人吸收他人资金或从金融机构转贷资金实施放贷，则超出了民间借贷应有的正当性。实践中判断是否为自有资金时，对于出借人为自然人，可结合其交易流水、家庭收入等情况判断；对于出借人为法人或非法人组织，可以结合其注册资本、流动资金、放贷规模、是否存在转贷情况等判断。（2）约定的利率标准。职业放贷人通常通过约定高额利息获得营利。部分法院对此予以规定，如河南高院的认定标准要求“出借人是为了赚取高额利息”。根据《民间借贷解释》规定，4倍LPR是民间借贷利率的保护上限，一般超过4倍LPR可以认定为高额利息。但笔者认为，超过4倍LPR并非认定营利性的必然条件，即使未超过4倍LPR，若放贷行为对金融秩序造成破坏的，也可认定为职业放贷人。需要注意的是，为规避职业放贷人的认定，部分出借人在借款合同中不明确约定利息，而是约定服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用变相收取利息，或者出借人与借款人之间不直接约定收取利息，而是由出借人指定的第三人与借款人之间形成收取利息的其他法律关系，从而间接实现出借人收取利息的目的，该情况也应当认定为以营利为目的从事民间借贷的行为。如天津高院对营利性的认定范围进行详细列举，即“借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项”。 3.是否具有反复性 《非法放贷意见》中确定了非法放贷刑事犯罪的标准是“2年10次”，民事案件中对职业放贷人的认定标准不能比“2年10次”的标准宽。但是笔者认为，贷款次数应当作为弹性要求，不宜设置绝对的次数、金额作为认定职业放贷人的标准。法院在制定该标准时，可综合考虑所在地区经济发展水平、人均收入等情况，制定弹性“次数 金额”的认定标准。如浙江高院根据不同情况设置了选择性的认定标准。 4.是否具有营业性 营业性是职业放贷与一般民间借贷的主要区别之一。从事职业放贷，一般会形成一定的业务模式，向不特定的对象开展借贷业务。实践中，除了自行放贷之外，还有部分放贷人通过微信群转发资金需求信息、发展加盟商招揽贷款业务、媒体发广告等方式进行放贷。另外，职业放贷人对合同条款的熟悉程度以及内容设置通常具有极强的专业性，合同中会明确约定利率、违约金、逾期违约责任等内容，这种具有固定格式的合同可以成为判断职业放贷人营业性的重要参考。 （三）程序推进应注意5个环节 1.启动：当事人抗辩为原则，法官主动审查为例外 对职业放贷人的认定与否直接影响合同效力，法官在办理民间借贷案件时，是否应当主动审查职业放贷人问题，在实践中有不同的观点。部分法官认为，按照《九民会纪要》的精神，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。因此，应当主动审查职业放贷人问题。还有部分法官认为，法官主动审查合同效力主要适用于合同约定违反法律、行政法规强制性规定的情形，但是职业放贷行为违反的是金融监管政策，是否属于民法典第一百五十三条或合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”有待商榷，这就意味着法律并未赋予法官主动审查的义务。且在办案压力大的情况下，要求法官对每一个民间借贷案件都主动审查职业放贷人问题过于严苛。笔者认为，关于职业放贷人的审查问题，应当以当事人抗辩为原则，法官主动审查为例外。实践中，往往是借款人（多为被告）提出答辩意见，主张出借人为职业放贷人，要求法院认定借款合同无效，不支持合同中约定的利息。当事人对其主张应当承担举证责任，是否提出抗辩属于其处分自身权益的范畴。因此，应以当事人抗辩为原则，但在法官认为疑似职业放贷人且有必要审查的情况下，即使没有抗辩也可主动审查。 2.查明：当事人提交证据为主，法院调取证据为辅 按照“谁主张谁举证”原则，借款人抗辩认为出借人是职业放贷人的，应当对此承担举证责任。按照民事诉讼法第六十四条及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第94条的相关规定，法院仅在特定条件下，依照一定的程序承担有限的调查证据责任。笔者认为，对于职业放贷人的查明，也应当以当事人提交证据为主，法院调取证据为辅。在证据的收集上，应当紧密围绕前文所述的是否具有放款资格、是否具有营利性、反复性及营业性等进行。实践中，关联案件检索报告在证据认定中起着至关重要的作用。当事人提交的检索报告应当包含检索当事人姓名或名称、检索平台、检索日期、检索结果、结果分析等内容。为避免双方当事人恶意串通损害他人合法权益，法官应当对检索报告中相关信息的真实性进行核对，并组织双方当事人进行质证。 3.认定：认定借款合同无效，利息损失按LPR确定 根据《九民会纪要》第53条的精神及民法典第一百五十三条或合同法第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据民法典第一百五十七条或民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。因此，经审查认定出借人为职业放贷人的，其签订的借款合同应当认定为无效。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照LPR标准确定损失数额，不应支持合同中约定的高额利息。实践中，对于按照LPR标准确定损失数额基本上已达成共识，即应当按照1年期LPR计算。 4.效力：认定结果没有溯及力，注意避免同案不同判 职业放贷人的认定属于个案认定和事实认定问题，对此前已判决案件不应当具有约束力及溯及力。在此前案件中，即使当事人曾抗辩主张出借人属于职业放贷人，但此前判决系结合该案发生时的具体情况，尤其是针对当时出借人的放贷金额、次数、营业性及营利性的属性强弱进行的综合判断，后续案件往往是基于此前累积形成的事实进而认定为职业放贷人，若以后面的结论倒推之前的结论，一方面不具有实事求是的客观性，另一方面易引起既有法律秩序的混乱。且作为个案而言，是否认定为职业放贷人体现了承办法官的自由裁量权，不宜以后续案件法官的认定结论否定此前案件法官的推论和认定结果。尤其是在后续案件认定为职业放贷人后，可能出现此前案件的当事人通过申请再审、信访等渠道要求对此前案件进行改判的可能，若允许对此前判决提起再审或进行改判，不利于树立裁判权威、维护法律秩序。但是若一审没有认定为职业放贷人，在二审审理期间出现同一出借人在其他案件中被认定为职业放贷人的情形，那么二审法官应慎重审查，确实构成职业放贷人的应当予以认定，避免同案不同判。 5.规制：构建风险防范机制，加强部门间协同监管 要解决好职业放贷人问题，仅靠法院一己之力难以完成，需要加强与公安、金融监管、银行、税务等部门的协调联动，共同构建职业放贷人风险防范机制。对于职业放贷人有涉嫌非法吸收公众存款等违法犯罪情形的，及时将线索移送到公安部门立案侦查。可制定职业放贷人名录，实现对职业放贷人的动态监管；畅通职业放贷人资金查明渠道，借助银行系统查询资金往来流向；探索对职业放贷人征税制度，通过税收政策减少其利益驱动。 本文责任编辑：李泊毅 网络编辑：李泊毅 审核：李敏  |
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