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2017年9月29日，董巍、董荣镛等32名交易方（转让方）与北特科技（受让方）转让所持XX股份公司95.7123%股份，签订《购买资产协议》。 2017年9月29日，北特科技与董巍、董荣镛等32名交易对方、XX股份公司已就本次交易签署《购买资产协议》，资产评估机构采取收益法及资产基础法对XX股份公司进行评估并以收益法评估结果作为标的资产定价参考依据，北特科技与董巍、董荣镛等32名交易对方应就XX股份公司未来实际利润数不足承诺利润数的情况签订明确可行的补偿协议，故北特科技作为甲方与董巍、董荣镛等32名交易对方作为乙方应就XX股份公司业绩承诺、补偿及奖励事宜签订《盈利补偿协议》。 2018年2月1日，本次交易方案经中国H公司并购重组审核委员会审核通过。 2018年2月1日，上海光裕公司通过股东会决议，同意董巍、董荣镛等32名股东将其持有的出资额为51,403,200元的股权全部转让给北特科技，全体股东均同意放弃上述股权的优先购买权。同日，上海光裕公司股东会决定：一、免去董巍的执行董事职务，公司设董事会，委派靳晓堂、徐鸿飞、董巍担任公司董事，共同组成董事会；二、免去李少雄的监事职务，委派曹宪彬担任公司新的监事；三、公司类型变更为一人有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）；四、同意通过新的章程。同时，该公司董事会决定：一、选举靳晓堂担任公司董事长，并兼任公司法定代表人；二、免除董荣镛总经理职位，聘任董巍担任公司总经理；三、聘任徐鸿飞担任公司财务总监。 2018年2月6日完成了股权变更工商登记。 2018年2月8日，北特科技根据《购买资产协议》向包括董巍、董荣镛等本案15名被告在内的32名交易对方支付了本次交易的现金对价；2018年3月2日，北特科技向包括董巍、董荣镛等本案15名被告在内的32名交易对方发行的股份转移登记至32名交易对方名下。 2018年4月27日，天职会计师事务所出具专项审核报告，上海光裕公司2017年度净利润为3,210万元，业绩承诺完成率为107%。 2019年4月25日，天职会计师事务所出具专项审核报告，上海光裕公司2018年度净利润为4,665.01万元，2018年度完成业绩承诺占当年业绩比例为99.26%，当期业绩承诺完成率为102.27%。 2020年4月29日，天职会计师事务所出具专项审核报告，上海光裕公司2019年度净利润为-37,056,601.85元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东的实际净利润为-43,087,233.73元，当期业绩承诺未完成。三年累计扣除非经常性损益后归属于母公司股东的实际净利润为35,662,800.09元，业绩承诺完成率为26.42%。 2020年4月29日，北特科技向15名本案被告在内的32名交易对方出具《关于履行业绩补偿义务及延长股票锁定期限的通知》，要求32名交易对方进行股份及现金补偿，并返还2017年度、2018年度分红款。 2020年4月30日，原告北特科技公司证券部向32名交易对方指定联系人李少雄指定联系邮箱发送邮件，要求李少雄将原告出具的《关于履行业绩补偿义务及延长股票锁定期限的通知》代为转达给包括本案15名被告在内的32名交易对方。同日，原告以书面方式向包括本案15名被告在内的32名交易对方寄送《关于履行业绩补偿义务及延长股票锁定期限的通知》，截至2020年4月30日，本案15名被告均已签收。 2021年4月23日，北特科技发布公告，北特科技在2019年年审期间发现上海光裕公司存在收入、成本费用确认不准确，因此对2018年度至2020年度定期报告进行了严格自查、全面梳理、核实，并对2019年度财务报表、2020年第三季度财务报表进行追溯重述。经检查发现，上海光裕公司存在收入及成本确认期间不准确、外协加工费确认期间不准确、质量索赔费用确认期间不准确、产品成本差异调整不准确等问题，上海光裕公司部分应于2019年确认的收入于2018年度提前确认，提前确认收入金额为31,062,060.71元，对应主营业务成本21,935,340.38元。北特科技对上海光裕公司2019年度营业收入、营业成本、未分配利润、所得税费用、销售费用、管理费用等科目金额进行相应调整，上海光裕公司2017年至2019年度累计扣除非经常性损益后归属于母公司的实际净利润为3,556.28万元，上海光裕公司累计业绩承诺未完成。本次上海光裕公司各项更正事项均未跨期影响，不影响业绩承诺期内实现的扣除非经营性损益后归属于母公司股东的累计净利润，因此北特科技认为上海光裕公司更正调整事项并不影响公司对上海光裕公司对赌期的业绩完成情况作出的结论。  本院认为（上海金融法院），争议焦点主要在于：1.本案中是否触发了补偿条款，是否应当由董巍等15名被告对原告进行补偿；2.原告所诉请的各项补偿主张是否可以成立。 就争议焦点一，对此，本院分析如下： 首先，根据在监管机构对原告进行现场检查后，由2020年原告重新选聘的中汇会计师事务所出具的《关于上海北特科技股份有限公司前期差错更正专项说明的鉴证报告》（中汇会专[2021]2486号）、《关于上海北特科技股份有限公司业绩承诺实现情况更正说明的鉴证报告》（中汇会专[2021]4767号），仅对第三人公司2018、2019年度的盈利情况进行了追溯调整，但是上述两份《鉴证报告》对于之前由天职会计师事务所出具的有关第三人公司的专项审核报告中载明的第三人公司2017、2018、2019三个年度的利润总额并未发生变化。目前被告方也并未举证证明，天职会计师事务所及中汇会计师事务所不具有证券业务审计的资质，故在第三人公司三年业绩总额并未发生变化的情况下，这一事实应当予以采信。在此情况下，应当确认第三人2017—2019年度审计盈利的情况系真实。 第二，关于第三人公司业绩审核报告双方一致同意的问题。被告对此称，原告、被告在《盈利补偿协议》中约定，作为证据的业绩专项审核报告要经过上述合同签约方一致同意，才可以作为定案证据，而本案中目前原告、被告对2019年度的业绩并未达成一致。对此，本院认为，按照原告与被告之间签订的合同约定，确实存在双方一致认可业绩专项审核报告的表述，本案中，双方对于2019年度第三人公司业绩认可存在分歧。在此情况下，一方面原告已经举证本案中出具业绩审计报告及鉴证报告的会计师事务所均经过股东大会决议选聘，且均具有证券业务资质；此外，在证券监管机构在2020年决定对北特科技公司进行现场检查后，北特科技公司虽然已经调整了2018年以及2019年度两个年度的盈利情况，但调整后2017、2018、2019三年的盈利总额未发生变化。此外，按照上述会计师事务所出具的业绩审计报告，第三人公司三年盈利的情况累计盈利金额为35,662,800.09元，相比较距离约定的盈利金额13,500元尚有较大的差距。综合上述分析，本院认为，即使原告、被告对于第三人公司2019年度的业绩并未一致同意，经综合分析也可以认定第三人公司三年业绩总和远未达到约定的标准，原告要求被告按照《盈利补偿协议》进行补偿，具有相应依据。 第三，原告方是否保留了核心员工以及对于第三人公司三年净利润总额的影响。被告提出，根据《资产购买协议》第七条内容，本次交易后法人治理及人员安排条款7.4条约定，总经理为第三人上海光裕公司的法定代表人，原告方同意聘请董巍为XX股份公司的总经理，任期三年。本案中，被告方提出董巍并未如上述合同约定，担任第三人公司法定代表人，原告方违约，对于业绩亦造成相应的影响。此外，原告还有将其他核心员工调离岗位情况，也构成违约进而影响第三人业绩的实现。对此本院认为，根据被告董巍等所举证的第三人公司方电子邮件内容，第三人公司在2019年12月9日曾向被告董巍发送电子邮件，在电子邮件中告知董巍的职务将于2019年12月31日免除。根据该邮件内容，被告董巍在邮件发出后的2019年内仍然从事总经理的职务，并未在业绩考察期内被调离关键岗位。此外，第三人公司于2018年2月1日通过股东会决议，同意董巍、董荣镛等32名股东将其持有全部股份向北特科技公司转让之外，还决议通过，免去董巍的执行董事职务，公司设董事会，委派靳晓堂、徐鸿飞、董巍担任公司董事，共同组成董事会；公司类型变更为一人有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）；四、同意通过新的章程。同时，该公司董事会决定：一、选举靳晓堂担任公司董事长，并兼任公司法定代表人；二、免除董荣镛总经理职位，聘任董巍担任公司总经理；三、聘任徐鸿飞担任公司财务总监。随后，上海光裕公司向市场监管部门申请企业类型、法定代表人、出资情况等的工商变更登记，上海市嘉定区市场监督管理局2018年2月6日核准了上海光裕公司的申请，本次交易中XX股份公司的股权变更登记完成。上述董事会决议决定由董巍担任第三人公司总经理，他人担任公司董事长兼法定代表人，董巍对此并未提出异议，在市场监督管理机关对于第三人公司法定代表人作出工商变更登记手续之后，被告董巍也并未就未能担任法定代表人提出异议。此外，被告方也并未举证证明，根据第三人上海光裕公司章程中对董事长、总经理职责的规定，董巍在未能担任第三人法定代表人期间，第三人公司经营决策受到相应的不当影响，故难以证明被告董巍未能担任第三人公司法定代表人影响该公司业绩。 就被告主张因关键人员被调离导致业绩考核期内的第三人经营业绩受到相应影响，原告、各被告均确认，《购买资产协议》中附件三确定的核心员工为23人。原告就此提出，上述23名核心员工中，2019年12月31日之前调整的仅有被告苏伟利一人，系因返聘期限已经到期，被告方未能就此予以充分反驳。故在此情况下，难以认定因核心员工调整影响第三人公司三年业绩而触发业绩补偿条款。 各被告亦提出，第三人公司设立了广西XX公司影响了第三人在业绩考核期内的业绩实现。就此原告称，广西XX公司的设立并非降低了第三人的盈利能力，反而有助于第三人业绩的提升。本院认为，各被告并未充分举证证明，原告设立广西XX公司在会计核算方面导致了第三人2017、2018、2019三年度盈利情况降低的确切证据，因此就被告所提出的广西XX公司设立影响了第三人利润，进而导致盈利未达到预期的理由也难以成立。此外，各被告所提出的会计准则的变化，以及原告公司负责会计审计的会计师事务所发生变化，导致原告三年经营业绩事实情况难以确认，也并未充分举证予以证明，对此主张同样难以采信。 关于被告董巍等所称的2019年度向税务机关所报送的盈利情况，与2019年度会计师事务所所出具的专项审核报告盈利情况差距巨大，故2019年度的会计师事务所报告不应当予以认可的主张，本院认为，因企业向税务机关预缴纳税的盈利情况，与最终经过审计的盈利情况可能存在不同，且自主申报的税务预缴情况可以在最终税款清缴之时予以确定，故即使因纳税申报的第三人公司2019年度盈利状况与最终专项审计情况不同，也难以否定最终的专项审计及鉴证报告所确定的三年盈利总额。 就被告所提出会计师事务所回复证券监管机构问询未能征得各被告及第三人原经营团队人员的确认而程序有误的主张，本院认为，被告并未举证证明，按照证券监管规范要求，会计师事务所回复有关监管机构问询，均需经征询本案第三人公司员工的程序要求，也无证据证明，未经征询第三人公司员工意见，将会导致案涉三年的业绩审计报告失实，故被告所主张的会计师事务所回复程序违反相应规定难以成立。 综上分析，在原告方举证各被告在2017、2018、2019三个年度内的业绩总和并未达到《购买资产协议》及《盈利补偿协议》所要求的13,500万元的情况下，原告要求各被告按照业绩补偿协议的约定条款，对其进行补偿，具有相应的合同依据，各被告对三年内业绩总额未能达到约定的主张难以采信，15名被告应当按照《盈利补偿协议》的约定，承担相应的补偿义务。 2.各被告承担业绩补偿义务的各项具体诉请 就原告所主张的15名被告归还原告所定向增发的“北特科技”股票并由原告以1元对价回购的主张，本院认为，原告与被告签订的《盈利补偿协议》第六条以及第十七条对此做出了约定。按照上述第六条“股份回购并注销或赠与程序”中6.1、6.2条款约定，在业绩承诺期限内若目标公司即本案第三人并未达到该协议第二条的约定，则原告有权计算乙方应当补偿的股份数量，并将该数量的股份进行锁定，之后如原告通过股东大会通过回购及注销事宜，则应甲方有权以总价为1元的价格回购全部股份并且予以注销；该条款同时约定了如果股东大会未能通过回购议案的处理方法。上述归还原告股票及1元回购的约定清晰明确，且该方案已经中国证监会批准。本案中，经原告、被告、第三人各方确认，本案中15名被告所持有的原告公司股票均处于限售锁定状态，未被自行处置，此外原告方确认，在本案中已向人民法院申请了财产保全，上述15名被告所持原告公司股票目前均被人民法院采取财产保全措施冻结。原告方同时明确，目前已经有部分交易对方持有的原告公司股票的回购和注销手续均已完成。但原告另明确，涉及本案15名被告股票注销事宜尚待原告公司再次召开股东大会予以决定。综上，原告要求15名被告返还股票以1元回购的诉请具有可执行性，该项主张本院予以支持。《盈利补偿协议》第6.3条约定，在被告不能归还原告公司股票的情况下，应当按照每股12.18元价格，按照应当归还的股份数量计算各被告应当归还的现金金额，鉴于，本案诉讼中原告已经明确表示，不再主张该项诉请，本院对此不予评判。 就原告主张各被告应当予以现金返还的诉请，根据《盈利补偿协议》第四条“实际净利润数与承诺净利润数差异补偿方式”4.1约定，在XX股份公司《专项审核报告》出具后，若XX股份公司出现本协议第2.3条约定情形的，乙方优先以其在甲方本次发行股份及支付现金购买资产交易中所取得的甲方股份向甲方补偿，双方协议中约定了补偿计算公式。根据上述约定，原告经计算后主张15名被告在业绩补偿条件触发后应当补偿的现金金额，具有相应的合同依据，应当予以支持。 就原告所主张的由各被告返还现金红利的诉请，按照《盈利补偿协议》第5.2条约定，在约定的业绩承诺期之内如果被告未能达到业绩的约定标准，应当由原告返还三年内从上市公司获得的现金红利分红。原告向被告提出此项主张具有相应的合同依据。经查，原告公司仅在2017、2018两个年度向15名被告分红，2019年度未进行分红，故原告仅有权主张2017-2018两个年度的分红款项。就具体分红金额，经本院向中国XX分公司查询，并经过原告、15名被告、第三人三方确认，2017年度每股分红金额为0.0774元（税后），2018年度每股分红金额为0.0423元（税后），15名被告返还的分红款项金额应当以其各自持有的原告公司股票数量乘以上述两个年度每股分红的金额予以确定，对于原告该项主张本院予以支持。 就原告向被告主张违约金的诉请，按照原告、被告双方签订的《盈利补偿协议》中“违约责任”部分第9.1条、9.2条约定，如果被告方未按照本协议约定向甲方及时、足额支付补偿股份或现金的，甲方有权要求乙方每逾期一日按照未能支付的补偿金额的万分之五向甲方支付违约金。该违约金计算标准并未显著过高，据此，原告主张在被告未能及时履行各项付款义务的情况下，以各项支付义务总额作为基数主张违约金，本院对该主张予以支持。就违约金的起算期限，从公平角度而言，本院酌定以本判决生效之日确定的各被告给付期限的次日为起算日，计算至各项支付义务实际履行完毕之日。 关于原告所主张的15名被告之间相互连带责任的诉请，根据《盈利补偿协议》中第八条“担保规定”中8.1约定，乙方互相之间为其内部各方在《购买资产协议》项下的义务提供连带责任保证担保，当乙方中任何一方不履行本协议或者《购买资产协议》项下的利润补偿、赔偿、支付违约金等义务之时，甲方有权要求乙方中的其他方在该方本次交易中所获得的股份及现金总额范围内履行担保义务。上述《盈利补偿协议》中“违约责任”部分中也体现了乙方之间内部相互的担保责任，以及乙方承担的担保责任的上限限额。在本案诉讼中原告方明确，该项诉请的具体内容是，15名被告中每一被告以其在本次交易中取得的股份及现金对价之和为上限对其余各被告的有关付款义务承担最高额保证义务。原告该项主张具有相应的合同依据，应予支持。 就原告所主张的律师费及财产保全保险费的诉请，根据《购买资产协议》第十七条“违约责任”中17.2条约定，违约方应当赔偿给守约方造成的直接和间接损失和费用（含实现赔偿的全部支出及费用，包括但不限于：因诉讼而发生的律师费、案件受理费、财产保全费、鉴定费、执行费等）……。本案中鉴于15名被告因未能完成三年的业绩总额而导致违约，故原告为实现合同权利所支付的律师费应当由本案被告承担，本案中原告方已经全额支付了180万元律师费，该费用金额尚属合理，故应当予以支持。关于案件保全担保费的承担，因原告、被告之间签订的各项协议中仅确定案件保全费由被告承担，并未明确列明该费用为财产保全保险费，在财产保全保险费在双方之间各协议中并未明确列明的情况下，原告主张财产保全保险费应当由被告支付依据不足，难以支持。 判决如下： 一、被告董巍、董荣镛等15名股东应在本判决生效之日起十日内将其分别持有的原告上海北特科技股份有限公司股票(证券代码：603009)共计20,178,807股交由原告以人民币1元价格回购； 二、被告董巍、董荣镛等15名股东应在本判决生效十日内向原告上海北特科技股份有限公司支付人民币80,643,527.10元； 三、被告董巍、董荣镛等15名股东应在本判决生效之日起十日内向原告返还其已经获得的2017年度、2018年度现金分红款项（各被告应返还金额计算方式为：2017年度每股现金分红0.0774元×15名被告各人持股数，2018年度每股现金分红0.0423元×15名被告各人持股数）； 四、如被告董巍、董荣镛等15名股东不履行上述第一、第二、第三项返还及支付义务，应在本判决确定的履行之日起向原告支付违约金（计算方式为：以各被告上述第一、第二、第三项支付义务之和为基数，自本判决生效后确定的各被告支付义务届满之日次日起算，按照日万分之五计算至全部款项清偿完毕之日，其中，不履行第一项支付义务的违约金计算基数为：各被告未能在生效判决确定的时间归还原告公司的股票数量×人民币12.18元/股）； 二十、被告董巍、董荣镛等15名股东应在本判决生效之日起十日内向原告上海北特科技股份有限公司支付律师费人民币1,800,000元； 二十一、驳回原告上海北特科技股份有限公司其余诉讼请求。 参考资料： 案号：（2020）沪74民初1698号 |
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