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“阳过”以后喉咙痛、咳嗽、嗓子不舒服？很多人选择安排“龙角散”润喉糖。龙角散是日本的方剂，因为里面添了龙骨、鹿角霜等材料，所以叫做龙角散。龙角散里的很多组成药物都具有抑制喉部痉挛、化痰祛风和止咳的作用。 目前市面上“龙角散”、“龙の散”、“龙之散”类似包装鱼龙混杂，三友也曾多次代理“龙角散”商标侵权及不正当竞争行为相关案例。 本案的涉案商品为润喉糖，其外包装与龙角散产品非常近似，且使用“龙の散”商标。我方于2019年初代理株式会社龙角散作为原告，基于涉案产品对实施商标侵权及不正当竞争行为的禾玺公司等提起侵权诉讼。2022年2月，上海知识产权法院作出二审判决，认定被控行为人构成商标侵权和不正当竞争。龙角散有200年历史，最早是一款给日本藩王治疗哮喘的御用药，后经改良，变成了普通百姓使用的止咳祛痰咽喉药，龙角散在原产品的基础上开发出润喉糖等产品。龙角散在日本的知名度很高，在中国的商标布局也比较早，1997年即在中国注册了“龙角散”简体字、繁体字商标，核定使用在30类糖等商品上。随着海外旅行的兴起和互联网的发展，很多去日本旅游的中国消费者在当地购买龙角散产品，并在国内互联网上进行分享和推荐，进而出现海外代购的销售模式。龙角散很快注意到中国庞大的市场需求，迅速在中国开展宣传推广，并在中国大陆地区直接销售其产品。禾玺公司2017年1月申请 “龙の散”商标，同年10月申请涉案产品包装袋的外观设计。在监控到“龙の散”商标的申请信息后，我方代理龙角散立即开展商标异议工作。很快，龙角散在市场上发现了使用前述包装袋外观专利的侵权产品，我方立即开展专利宣告无效的工作，并在浙江、上海两地针对侵权产品进行行政投诉，当地行政机关对于侵权行为及时做出了处理。随后我方在上海浦东新区法院提起本案诉讼。本案被告为禾玺公司、侵权产品上标注的生产商真口味公司以及销售商。为证明龙角散产品的知名度，我方大量收集期刊报纸、电商平台、各种新媒体如社交分享类的APP、视频网站上龙角散产品的相关信息。一审法院经过审理后认为：被诉侵权“龍の散”润喉糖与龙角散注册商标核定使用商品相同，标识近似，容易导致相关公众的混淆误认，禾玺公司与真口味公司共同生产、销售该润喉糖，构成商标侵权。龙角散润喉糖商品的装潢属于有一定影响的商品装潢，被诉侵权产品与其装潢构成近似，容易使消费者对两者产生混淆，或者认为两者具有关联性。被告擅自使用与他人有一定影响的商品装潢近似装潢的行为，构成不正当竞争。禾玺公司不服一审判决提出上诉，认为赔偿金额过高，理由是其申请了商标外观后才销售的，主观上没有恶意；龙角散的知名度不高；侵权产品的销售少。禾玺公司还主张，其仅是销售商，不是生产商，不应承担连带赔偿责任。二审法院审理认为：龙角散润喉糖商品在被诉侵权商品生产、销售前已具有较高的知名度。禾玺公司应当知晓龙角散涉案商标和润喉糖商品的装潢。禾玺公司不但未予以合理避让，反而将与涉案商标近似的标识申请商标注册，将近似的装潢申请外观设计专利，并在商标、专利未获权之前生产侵权商品，具有攀附涉案商标和商品装潢知名度的主观故意。最终维持一审判决。因涉案产品使用标识、包装装潢与龙角散商标及产品包装极为近似，故对法院关于商标侵权和不正当竞争中混淆误认的认定不再进行分析，而是对以下两点与大家进行讨论。1、生产者的认定。知识产权侵权案件中，生产者作为侵权行为的源头，对侵权行为承担最终责任。相对于销售者，生产者还需对涉案销售者销售以外的侵权产品承担赔偿责任。故生产者的认定对于最终责任的承担有较大影响。目前存在很多贴牌加工的生产模式，行为人并不直接生产产品，而是确定了产品品牌、包装等，委托实际生产厂家进行生产。在产品上并不标注该行为人公司或身份信息，在此情况下，仅凭行为人商标或标识能否将其认定为生产者？《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，”任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的'生产者’”。司法实践中，有直接依据该批复进行生产者认定的案例。但最高院在“广东雅洁五金有限公司诉浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”中认为，“原告主张被告浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司为被诉侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被诉侵权产品的包装盒上标示有被告的商标。被告作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被诉侵权产品的能力，且原告也没有提供证据证明被告与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为。因此，仅凭该证据尚不足以认定商标权人系被诉侵权产品的制造者。”同时，最高院对于前述《批复》的出台背景及适用范围进行了解释，“该批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下,出现因产品质量不合格造成人身损害时,规定该标识的所有人应当与实际'产品制造者’和'生产者’一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题,并且广东雅洁公司也未提供证据证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上,故该批复不适用于本案的情形。”故本案中，法院基于案件事实，综合考虑以下多个因素，认定禾玺公司为生产者：被诉侵权商品名称为悠酷原味，印有二维码，所关联的微信公众号名为“悠酷君”，该名称能与产品名称相对应，公众号的微信认证主体为禾玺公司。禾玺公司与被诉侵权商品的生产存在密切关联；禾玺公司的商标授权书对授权方式、金额等均未明确，但禾玺公司向真口味公司支付付款，真口味公司向禾玺公司发货，二者显然并非授权关系，而是共同生产；禾玺公司曾经出具过《产品召回函》。因此，在类似案件中，可以结合司法解释，围绕产品的生产行为，收集多个证据相互印证。例如，在我方处理的另一案中，侵权品上的商标为A所有，产品标注的生产商为B。我方调查发现，侵权品上标注的地址为A的注册地，标注的网站中展示的均为A的相关信息，产品备案登记的主体是A，且公正购买地为B的销售展厅，但展厅内悬挂A公司信息和宣传材料。结合司法解释和上述相关证据，审理机关最终认定A和B是共同生产商。2、销售者的不正当竞争行为认定。关于销售侵权产品的行为是否应被认定为不正当竞争行为，《反法》中并未明确规定，实践中很多法院由此产生分歧。最高院在（2015）民申字第302、551号裁定书中认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。1. 销售行为并非是《反法》所列明的不正当竞争行为；3.销售者没有产品是否存在不正当竞争问题的审查义务和能力。从权利义务相一致原则来说，销售者在市场经济中获利，应承担相应的义务。法律不强人所难，要求销售者判断没有经过行政机关公示的包装装潢是否应该受到保护，确实超出了一般销售者的能力范围，也势必会增加市场经济活动的运行成本，但销售者至少应该符合市场交易规则，在被控侵权产品涉及不正当竞争行为时，能够说明商品的合法来源，如同样是未经公示产生的著作权，也存在合法来源抗辩。合法来源抗辩可免除赔偿责任，但应承担停止侵权的法律责任。否则，销售者不构成不正当竞争，即无需承担法律责任，如仍库存有之前批量购进的侵权产品，销售者仍能继续销售，如此不仅与社会公众的一般观念相冲突，也明显违背了《反法》的立法初衷。所以，各地法院有多件与最高院前述判决相反的认定，部分法院基于原则性条款进行分析，认定侵权；部分法院则依据《反法》第6条的兜底条款进行认定。如（2017）黔民终（444）号判决书认为，“不正当竞争产品的销售者至少应承担停止侵权的法律责任，同时在无法提供所售商品合法来源的情况下，应认定其经营行为并不符合诚实信用原则和公认的商业道德，尚须承担损害赔偿责任。“（2020）新民终（281）号判决书认为，“作为市场经济活动的参与者与得利者，产品销售者与生产者一样，都应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害消费者合法权益，破坏市场正常经济秩序。在此环境下，没有理由直接为销售者提供豁免权，也不能简单认为不正当竞争产品销售者与权利人间不存在反不正当竞争法上的竞争关系。”2022年3月，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》出台，其中第14条明确：“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，对上述争议给出了定论。而本案判决因在《解释》出台前作出，故裁判结果仍与前述最高院判决保持一致，即认定销售商仅实施了销售行为，并未直接使用涉案商品的装潢，亦无证据证明其在销售过程中帮助实施不正当竞争的行为，故销售行为不构成不正当竞争，该结果略显遗憾。回顾本案，案件取得预期结果，保护了龙角散的合法权益，并为其在中国顺利开展商业活动提供了重要保障。围绕侵权诉讼，我方开展了大量的工作，确保取得胜诉判决。同时，侵权诉讼是知识产权维权的重要一环，但在诉讼之外，我们仍有很多工作可以开展，站在更为宏观的角度去考虑问题。本案能获得支持，首先应得益于龙角散完整的商标布局和较早的开展了商业活动。有很多企业因为早期的布局存在瑕疵，导致后续产生争议，并严重影响企业经营，如中日“无印良品”商标之争已持续近二十年，鹿角巷因商标布局问题，导致大量未经授权的店铺和使用“鹿角巷”标识的冲泡类奶茶出现，对企业品牌带来严重的负面影响。针对“龍の散”商标的异议和无效，对龙角散品牌价值的保护同样起到了重要作用。商标的功能在于识别商品来源，从深层次来讲，该商品来源不仅仅是厂家A还是B，例如，我们所熟知的品牌，有时未必知道其实际厂家。自媒体上常见的标题：“你认为的中国品牌可能是假国货”就说明这个问题。商标附着的商品来源，应是产品品质的控制源。消费者无需知道产品由谁生产，只需确认品牌对应的商品品质，便于复购。但如果市面上存在多个近似商标，很难保证消费者通过商标准确选择出预期品质的商品，或者需要花费更多的时间成本去挑选。特别是对于有大量替代品的商品来说，长此以往，因品质无法掌控，消费者就会放弃选购此品牌的商品，糕点行业的“鲍师傅”商标案就是如此。因此，及时的监控、对应近似商标的申请、注册和使用，对维护品牌价值具有重要作用。除此以外，侵权行为人将在先销售产品的包装袋申请外观设计专利，可能会利用该专利在电商平台投诉中进行不侵权抗辩，致使原权利人无法及时阻断侵权行为，甚至侵权行为人可能基于缺乏稳定性的外观设计专利，恶意提起知识产权诉讼。对此，权利人应当予以重视并积极应对。知识产权侵权诉讼审理周期较长，如无法在起诉前及时制止侵权行为，特别是对于一些市场迅速变化的行业，容易出现“赢了官司输了市场”的局面。因此，合理采取行政保护措施，快速遏制侵权行为继续发展，有着重要意义。虽然目前侵权诉讼中也存在先行判决、临时禁令等模式或措施，但行政保护措施仍具有高效、便捷、较低的举证责任等特点，特别是在知识产权惩罚性赔偿制度确立后，行政机关的决定书/裁定书也成为惩罚性赔偿确定时重要的考量因素。
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