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上周，意大利最高法院就知识产权和言论自由之间的相互作用发布了一份重要（如果不是真正开创性的）判决（第38165/2022号判决，CO.GE.DI.International – Compagnia Generale Distribuzione s.p.a. v Zorro Productions Inc.）。 在这场关于佐罗形象的旷日持久（15年以上，且尚未停止）的法律斗争中，最高法院在作出新判决时，对著作权法和商标法下戏仿的构成要件及其限制提供了重要的指导意见。 让我们来看看发生了什么？ 早在2007年，美国Zorro Productions公司便对CO.GE.DI.提起诉讼。因为CO.GE.DI受托为瓶装水品牌Brio Blu制作了一则电视和广播广告。在该则广告中，演员Max Tortora扮演为著名角色佐罗。Zorro Productions公司声称，其享有佐罗形象的著作权和几个商标，根据相关两项法律制度，该广告侵犯了其权利。Zorro Productions公司在一审中取得了进一步的胜利，但罗马上诉法院支持CO.GE.DI，认为佐罗的角色形象已经落入了公共领域。2017年，意大利最高法院作出一审判决，认为佐罗这一角色形象仍然受到著作权法保护，因为意大利法所规定的“作者死后70年著作权保护期”同样适用于外国作者（本案：美国公民）。因此最高法院将该案发回至上诉法院重新审理。2018年，上诉法院判决佐罗是受保护的虚拟角色，广告中的所谓模仿将被禁止，因为：意大利在实施《信息社会指令》（InfoSoc Directive）时，并没有明确转化第5（3）（K）条；在任何情况下，戏仿的成立都要求对在先作品进行创造性的重新阐述。综上，上诉法院认为，整个案件中都没有发生商标侵权，因为援用佐罗形象时并没有任何“区分意图”（intentodistintivo），即：并没有对该标志进行商标性使用。就佐罗形象的著作权地位而言，最高法院指出，根据意大利法，角色形象的可著作权性这一问题已经得到解决：法院和学者都认可这一点，无论其所在作品的著作权地位如何，角色形象都可以受到保护。至于戏仿行为，最高法院的说理很有启发意义，可以总结如下：“戏仿并不需要对在先作品进行创造性的重新阐述，因为就其本质而言，其意味着某种“不可避免的寄生特征”(inelimile carattere di parassitismo)”。戏仿是一种独立于在先作品的作品，因为他具有不同的精神特质，法院称之为“概念颠覆”(rovesciamento concettuale)。因此，戏仿作品并不是像翻译一样的演绎作品，即违背原意不仅是错误的，还违反了《意大利宪法》第21条和第33条分别规定的言论自由和艺术表达自由。的确，意大利并没有明确转化《信息社会指令》第5（3）（K）条，但这是因为意大利现有法律体系已经包含了该条款所涵盖的内容。更具体来说，戏仿是一种基于批判或评论目的的引用。批判和评论的权利可以通过不同的方式行使，包括戏仿。《信息社会指令》第5（3）（K）条与这一解读一致，欧盟法院（CJEU） Deckmyn案判决也同样证明了这一点。同时考虑到CJEU反复强调《欧盟宪章》第17（2）条所规定的知识产权保护并非是绝对保护，CJEU提及的公平平衡要求是指“对第三方所有的作品或角色形象进行模仿开发所受到的限制”(limite cui soggiace lo sfruttamento parodistico dell’opera o del personaggio altrui)。三步检验法是合理平衡要求的一部分：以营利为目的进行戏仿的情形并不当然排除第70（1）条的适用：重要的不是这种情形，而是所谓的戏仿行为是否对在先作品的正常使用形成不适当的冲突。有鉴于此，最高法院总结道，上诉法院对著作权下戏仿行为的审查有误，因为他设想出了法条中本不存在的要件。因此，需要重新进行审查，以确定涉案广告是否满足以上条件。接下来让我们看看商标法，正如上文所述，上诉法院的结论是广告并没有侵犯Zorro Productions公司的商标权，因为：CO.GE.DI并没有在扮演佐罗的演员饮用瓶装水时将其形象商业性地描述出来（尽管演员拿着那个瓶子）与《欧盟商标指令》第10（2）条和《欧盟商标条例》第20条相同，《意大利工业产权法》第20条（在其2019年之前的文字版本中，尽管对最高法院来说2019年修正案并没有真正导致实质的变化）规定，可以禁止在“交易过程”中使用标志（最近案例：参见三菱案'Mitsubishi’）在交易过程中，戏仿确实不可能发生。然而，如果认为情况一直如此，那将是错误的。毕竟，本案产生争议的是广告，广告是法律明确规定的可能构成侵权的使用行为之一。因此，最高法院认为，问题的关键实际上不在于标志的使用行为是否发生在交易过程中，而是标志是否作为商标进行使用。有趣的一点来了：根据法院的观点，以下观点是错误的，即认为一个商标，特别是一个知名商标，只是一个来源标志，且为这一标志在该种意义上的唯一用途（众所周知的例子：欧莱雅，其为该公司创始人提取的散沣化色料专利名称）。CJEU的判例法显示，当不加区别地使用某一标志时，商标侵权也可能发生：例如，在Arsenal案中，商标被用作附属/荣誉徽章这一事实并不排除侵权行为的构成。在Adidas Solomon案中，关于装饰性使用的行为定性上也采用了同样的方法。总之，法院认为，具有声誉的商标不仅是来源的标记：“重要的是……标志之间是否产生近似性，这种近似性会影响消费者对寻求保护的商标所传达信息的感知”在戏仿的情况下，寄生的搭便车行为确实可以发挥作用：幽默地唤起第三方的知名商标，这可能会致使戏仿者的不正当利用，淡化商标的价值，或者两者皆而有之。如果是这样的话，涉案戏仿行为必须被认定为商标侵权。从如上所有情况考量，同样在这方面，上诉法院的判决也应当被撤销，必须重新进行审查。如前所述，这是一份非常重要的判决，同时可能对意大利域外的司法管辖区产生影响。就著作权而言，一些值得注意的要点如下:《信息社会指令》第5条过于复杂了！我同意最高法院的观点，即戏仿、滑稽模仿或模仿确实是引用例外的一部分。如果我们将这一争论置入国际层面，我们就会看到，在《伯尔尼公约》中，引用是官方唯一的强制性例外（在《信息社会指令》中，情况并非如此）。似乎可以提出这样一个观点，引用的子集也是如此，即戏仿、滑稽模仿或模仿……再次强调，至少根据国际法。迄今为止，CJEU并没有像意大利最高法院那样真正将“合理平衡”要求作为欧盟法律的一般原则。然而，鉴于最近欧洲司法联盟判例法的趋势以及对基本权利和《欧盟宪章》愈发显然和详细的强调，CJEU似乎也可能采取这样的观点，无论是更明确地阐明《欧盟宪章》第52条的内容和/或将“合理平衡”当然视为欧盟法律的一项一般原则：均衡性（proportionality）。正如Flos和Poland等案例所表明的那样，这一方法并不是前所未有的。按照CJEU判例法（Pelham,第62段；Spiegel Online,第46段；Funke Medien,第61段），三步检验法还有助于在专有权利与例外和限制之间实现合理平衡，包括考虑到对后者的有效监管以及对欧盟宪章规定权利和利益的遵守。至于商标法，众所周知，欧盟的商标制度并不包含基于言论自由的明示抗辩，包括模仿。当然我们不能说，正如《欧盟商标法指令》引言第27段和《欧盟商标法条例》引言第21段所发现的那样，对言论自由的胆怯提及，在任何一项立法中都缺乏更坚实的基础意大利最高法院的说理似乎总体上是正确的，并提醒我们，事实上，具有声誉的商标不仅仅是来源的指示。鉴于模仿的本质是寄生性的，如果争议标志被用作商标，模仿很可能会不当利用知名商标的声誉和吸引力。澄清：虽然在某一艺术表达背景下使用与知名商标高度近似的标志并不构成商标性使用，但当与知名商标相同或近似的标志在其他背景下进行使用时，情况就不同了。来源：国际知识产权观察
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