 《公路建设工程招标文件》（2018版本）是目前公路建设工程招投标文件的最新版本，该文件中对投标保证金、履约保证金、预付款保函、农民工工资保证金和质量保证金作出了规定和要求。同时也规定，招标人不得强制限定投标保证金必须采用现金或支票方式缴纳，不得拒绝银行保函形式的投标保证金；履约保证金的形式为银行保函或现金、支票形式；农民工工资保证金可采用银行保函或现金、支票形式；质量保证金可采用银行保函或现金、支票形式。也就是说，该招标文件中规定的保证金都可以出具银行保函的形式替代，并不要求一定采取交纳现金或扣减一定比例工程款的形式。但是笔者在代理建设工程纠纷案件的过程中发现，由于大家对保函的不熟悉和不信任，许多发包人仍然在要求承包人交纳现金作为投标保证金，在支付时扣减3%工程款作为质量保证金，使得大量资金被占用，降低了资金使用效率。因此，笔者通过本文试图对工程保函作一介绍，以便大家了解和运用。 工程保函的种类 （一）按照外在形式分类 1.纸质保函 传统的纸质保函是担保保函的常见形式，是指由银行、保险公司、担保公司或其他担保人应投保人的请求，向受益人出具的一种担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。 2.电子保函 电子保函是纸质保函电子化的结果，是一种电子化的担保保函，是以电子化文档为介质通过计算机网络向受益人开立的具有法律效力的担保凭证。 福建省厦门市于2021年10月30日起实施的《建设工程电子投标保函平台标准》是全国首个建设工程电子投标保函平台地方标准。其后，深圳等各地也发布了建设工程电子投标保函的实施标准，这些标准的施行，将推进电子保函的广泛应用。 （二）按照出具机构和效力不同分类 1.独立保函 根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释［2020］18号）的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函就其本质而言，是保证人与受益人之间的一种独立的合同关系。独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、不可转让的和见索即付的。独立保函主要依据的是国际商会的《见索即付保函统一规则》。 2.非独立保函 非独立保函属于非独立担保的一种类型，也是从属性保函，是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失。担保人的责任是属于第二性的付款责任，实质上就是一份保证合同，依据的是《民法典》关于保证合同的规定。 由于《公路建设工程招标文件》（2018版本）中要求开具的银行保函指的都是独立保函，故本文主要对公路建设工程中应用独立保函所需要注意的问题进行简要分析。 公路建设工程中独立保函应用需注意的问题 公路建设工程领域的独立保函，一般是由发包方作为受益人，要求承包方申请银行或非银行金融机构开立。但有的施工合同中也会约定由发包人向承包人出具工程款支付保函。 1.开立独立保函的主体是否适格 根据《审理独立保函纠纷规定》（2020年修订版），独立保函的开立主体为银行或非银行金融机构，根据《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条的规定，非银行金融机构是指信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、保险公司、保险资产管理公司、企业集团财务公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。由此可知，担保公司不具备开立独立保函的资格。 2.明确保函的性质 在保函的首部，应明确保函的性质是否为独立保函，以避免日后各方就保函的性质发生争议。在内容上须符合法律规定，根据《审理独立保函纠纷规定》第三条，保函具有下列情形之一，可认定保函具有独立性： （一）保函载明见索即付； （二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； （三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 3.明确单据要求与最高金额 独立保函应明确约定据以付款的单据和最高金额，不能模糊约定为“违约的相关证明材料”等，以避免日后因此而无法被认定为独立保函的风险。此外，设定最高金额亦便于承包方评估和控制风险，避免保函责任风险敞口。通常独立保函中索赔单据包括受益人索赔申请和书面的违约声明，声明中要求受益人列明违约事由。 4.明确独立保函生效和失效日期或条件 对于开立人一方而言，应明确约定保函期限，避免因约定不清而导致保函责任期限不明或无限期延长。明确约定保函期限，对于业主或发包方而言亦利益攸关，直接关系到业主或发包方行使要求开立人付款权利的起始、终止日期。 若担保行要以失效时间来约定保函的失效，则应当明确该失效时间的认定标准，比如对于履约保函，忌约定容易发生争议的“合同履行完毕之日”，应约定“受益人出具竣工验收报告之日”等具体、可识别的事件。 5.明确保函相关文件的送达 保函中应明确约定独立保函相关文件的送达方式以及送达时间确认方式，尽量避免就相关文件法律效力的起止时间发生争议。 6.明确争议解决方式 独立保函拥有的独立性及单据性特点，使开立人即使承担着无条件、严苛的付款义务，也仅能在付款时行使有限的审查权，即对保函受益人提交的单据和材料只能进行形式上、表面上的审查，而不能对基础交易进行审查。因此，受益人通过虚构基础交易或伪造符合保函要求的单据来实施欺诈行为的可能性就大幅提高。发生独立保函欺诈的，承包方应当及时向法院提出欺诈支付申请以及相应诉讼。为方便争议的解决，可以考虑在独立保函中约定与主合同一致的争议解决方式，如约定法院管辖的，建议约定相同的管辖地。 在建设工程领域的诸多纠纷中，保函的效力、兑付及欺诈等纠纷发生的越来越多。《公路建设工程招标文件》（2018版本）规定各类保证金均可以银行保函的形式代替，银行保函属于独立保函，因此本文主要对公路建设工程中应用独立保函所应注意的问题进行了说明分析，以期能够给实践中的各方主体在使用保函时有所参考，也为推动独立保函的普遍应用尽一份绵薄之力。 |
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