案例15：非法经营行为既遂与未遂的区分——汤某波、何某英、黄某辉非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505刑初26号刑事判决书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2019年年底，被告人汤某波违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，为谋利伙同被告人何某英非法从事烟草买卖活动，由汤某波联系广东省汕头、深圳等地的上线负责购买假冒伪劣卷烟，由何某英负责仓储及销售。2020年1月9日，汤某波与被告人黄某辉联系购买假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）卷烟1050条，并向黄某辉支付定金4万元，黄某辉再向上家转款并通过物流发货，黄某辉获违法所得7500元。2020年1月17日，汤某波、何某英被公安人员抓获，当日在宜昌市猇亭区某村汤某波父亲私房、猇亭区商业一街51号何某英门店及二楼住房、十堰市茅箭区白浪东路某商贸物流城、汤某波驾驶的车辆上分别查获假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）、中华（软）、利群（新版）、中华（硬）、黄鹤楼（硬红）、芙蓉王（硬）等卷烟共计1594条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值341760元。2020年5月25日，公安人员在广东省汕头市龙湖区某小区黄某辉家中将其抓获，现场查获假冒伪劣钻石（荷花）、利群（软长嘴）、中华（大中华）、中华（硬）等卷烟共计81条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值48650元。

【案件焦点】

区分非法经营行为既遂与未遂的界限。

【法院裁判要旨】

湖北省宜昌市猇亭区人民法院经审理认为：被告人汤某波、何某英、黄某辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，其中汤某波非法经营假冒伪劣烟草1594条，价值341760元，情节特别严重；何某英作为汤某波的共犯非法经营假冒伪劣烟草1067条（不含查获的十堰市某商贸物流城的450条及汤某波驾驶车辆上的77条），价值225360元，情节严重；黄某辉非法经营假冒伪劣烟草1131条（出售给汤某波的1050条及从其家中查获的81条），价值248150元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案所查获的汤某波、何某英非法经营的烟草均未再销售且未流入市场，因汤某波、何某英意志以外的原因而被查获，汤某波、何某英的行为系非法经营未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。黄某辉的非法经营行为部分既遂，部分未遂。对查获的假冒伪劣烟草依法予以没收，由相关机关销毁。汤某波、何某英在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯，但何某英所起作用较小。三被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均自愿认罪认罚并已缴纳罚金，依法可以从轻处罚。前述情节于量刑时综合予以考量。公诉机关的量刑建议适当。鉴于汤某波、何某英、黄某辉的犯罪情节，三被告人均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，依法对三被告人均宣告缓刑。

湖北省宜昌市猇亭区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，作出如下判决：

一、被告人汤某波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元。

二、被告人何某英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。

三、被告人黄某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元。

四、对被告人黄某辉的违法所得人民币7500元予以追缴，上缴国库（已缴纳）。

五、对扣押在案的假冒伪劣烟草1675条依法予以没收，由相关机关销毁。

宣判后，被告人汤某波、何某英、黄某辉未上诉，湖北省宜昌市猇亭区人民检察院未抗诉，判决已发生法律效力。

【法官后语】

非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《中华人民共和国行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此使得非法经营罪的范围大为扩张。行政许可中存在普通许可和特别许可之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特别许可才符合非法经营罪的违反国家规定的要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特别许可并且符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条实体要件的才能构成非法经营罪。

1.非法经营罪保护的法益

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；客观方面表现为前述行为达到情节严重程度；主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的。本案中，汤某波、何某英、黄某辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，其中汤某波非法经营假冒伪劣烟草1594条，价值341760元，情节特别严重；何某英作为汤某波的共犯非法经营假冒伪劣烟草1067条，价值225360元，情节严重；黄某辉非法经营假冒伪劣烟草1131条，价值248150元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。

2.正确区分既遂与未遂的界限

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如何区分既遂与未遂对本案各被告人的量刑有很大区别。本案所查获的汤某波、何某英非法经营的烟草均未再销售且未流入市场，因汤某波、何某英意志以外的原因而被查获，汤某波、何某英的行为系非法经营未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。黄某辉的非法经营行为部分既遂，部分未遂。故最后对汤某波减轻处罚，对被告人何某英、黄某辉从轻处罚。

编写人：湖北省宜昌市猇亭区人民法院 孙泽华

（图片与内容无关）

原文载《中国法院2022年度案例19刑事案例一》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法院出版社，2022年3月第一版。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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