实务中，承包人将承包的工程再转包或违法分包给实际施工人的情况非常普遍，为了保护实际施工人的利益，最高院在相关司法解释中对实际施工人工程价款请求权作出了例外救济性规定，即如果转包人、违法分包人欠付工程款，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人则应在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
但问题是，如果发包人与承包人签订的基础施工合同中约定有仲裁条款，实际施工人直接要求发包人支付相应工程款时，是否应受该仲裁条款的约束？换言之，即使发包人与承包人之间存在仲裁条款，实际施工人是否可以直接向法院起诉，要求发包人支付工程款？这个问题的本质，实际上是人民法院和仲裁机构对于此类案件的主管权问题。对于前述问题，之前的司法实践中，却一直存在不同的裁判观点，给实际施工人依法主张权利时，造成了巨大的困扰。一种观点认为，如果基础施工合同中约定工程纠纷通过仲裁方式解决，则法院对该工程纠纷不享有主管权，实际施工人不得越过仲裁约定直接向法院起诉发包人。持有这种观点的主要理由是，实际施工人向发包人主张权利属于代位权，实际施工人的权利是对转包人权利的承继，作为合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系之中。另一种观点认为，即使基础施工合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决，若实际施工人直接向发包人主张权利，并不受该仲裁协议的约束。持有这种观点的主要理由是，但实际施工人并非仲裁该协议的当事人，不受协议中仲裁条款的约束。其实即使最高院也曾有过不同的裁判，以下我选取了最高院比较典型的两种裁判观点。最高院（2013）民提字第148号：实际施工人须受基础施工合同仲裁条款的约束该案中，最高院认为，实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与转包人与发包人之间的关系具有承继关系。因此，实际施工人只要起诉发包人，就受发包人与转包人之间仲裁条款的约束，但如果其仅起诉转包人才不受该仲裁条款的约束。最高院（2014）民申字第1575号：实际施工人不受基础施工合同仲裁条款的约束该案中，最高院认为，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，实际施工人也无权依据发包人与承包人之间的仲裁条款对发包人提起仲裁申请。两种截然不同的观点，自然导致该类案件在实务中完全不一样的裁判结果，使得实际施工人在向发包人直接主张权利时，面临诸多困扰。如果实际施工人直接向法院起诉发包人主张权利，可能被持第一种观点的法院驳回起诉；如果依据基础施工合同中的仲裁条款申请仲裁，即使仲裁机构作出了裁决，也可能因其与发包方没有仲裁协议，而被持有第二种观点的法院根据发包人的申请而撤销仲裁裁决。- 指导案例198号的裁判规则：实际施工人不受发包人与承包人的仲裁约束
近日，最高人民法院发布的指导案例198号终于确立了明确的裁判规则，即实际施工人不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。该案中，中行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》中约定有仲裁条款，巴陵公司又将该工程项目以大包干的方式承包给实际施工人刘某。由于工行岳阳分行未能按照约定支付工程款，刘某依据中行岳阳分行与巴陵公司签订的施工合同，向岳阳仲裁委员会申请仲裁。岳阳仲裁委员会作出裁决后，作为发包人的工行岳阳分行向岳阳中院申请撤销该仲裁裁决。岳阳中院作出裁定，撤销了岳阳仲裁委员会的仲裁裁决。该案虽然是一个申请撤销仲裁裁决的案件，却确立一条裁判规则：实际施工人向发包人主张权利的时，法院对该类案件拥有主管权，即排除了仲裁机构的主管权。作者将本案主要的裁判观点总结如下：第一，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。第二，实际施工人是以转包人名义施工，转包人作为基础施工合同的主体仍然存在并承担相应的权利义务，各当事人之间并未构成合同条款“承继”情形。第三，司法解释虽规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。实务中，实际施工人向欠付工程款的发包人主张权利时应注意以下几点：1. 为了保护实际施工人的利益，司法解释在一定程度上突破了合同的相对性，给予实际施工人例外的救济，但实际施工人向发包人主张工程价款的权利具有一定限制，即发包人仅在其欠付转包人（违法分包人）的工程价款范围内承担责任，而非转包人欠付实际施工人的价款。2. 实际施工人不受转包人（违法分包人）与发包人之间施工合同中仲裁条款的约束，除非实际施工人与发包人亦达成了合法有效的仲裁意向，否则实际施工人可以直接向法院起诉发包人，要求发包人支付欠付的工程价款。3. 不论承包人的转包或分包行为是否合法，并不影响实际施工人依法主张合法范围内的工程价款的权利。
薛晶 律师 北京嘉维律师事务所 合伙人律师
中央财经大学法学硕士，具有注册会计师、国际商务师、证券 基金等从业资格。16年律师执业经验，多年企业综合管理、财务审计等工作经验，曾任某地产集团高管及子公司总经理，善于把控企业运营整体风险。在公司治理及合规管理、并购重组、股权投融资、私募信托、股权设计及股权激励、民商事争议解决、财税金融、涉金融犯罪等相关诉讼和非诉领域有丰富经验。
相关法条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
但因该指导案例是2018年审理的案件，裁定书使用的是2004年的相关司法解释，与现行司法解释在表达上略有不同。
原2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【失效】第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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