【会议纪要】最高院第二巡回法庭 | 破产程序中，融资租赁的出租人享有取回权还是别除权？

破产程序中，融资租赁的出租人享有

取回权还是别除权？

案情简析

案情摘要

【融资租赁】
2016年6月12日，A公司与B公司签订《融资租赁合同》，约定：A公司根据B公司的选择，向C公司购买一套生产设备，提供给B公司使用，租赁期限10年，自2016年6月13日至2026年6月13日，每月租金120万元。合同签订后，A公司依约向C公司采购了该生产设备并指定C公司交付B公司使用。

【破产清算】

2021年10月8日，人民法院裁定受理了某债权人对B公司的破产清算申请。

【取回被拒】

2021年12月20日，A公司向B公司破产管理人主张取回租赁设备，B公司管理人回函称，A公司仅可就租赁设备拍卖、变卖所得的价款受偿，并不享有取回权。

【提起诉讼】

A公司遂提起诉讼，请求人民法院判令解除融资租赁合同，租赁设备由A公司取回。

核心问题

A公司就案涉租赁设备享有取回权还是别除权？

不同观点

取回权说

融资租赁合同履行期间，A公司享有对租赁物的所有权，其于 破产程序中取回租赁物系所有权效力和行使的体现。承租人虽获得了对租赁物占有、使用、收益的权能，甚至以获取所有权为目的的期待权，但根据《民法典》有关规定，出租人依旧保有租赁物的法定所有权，故在承租人破产之时，出租人可依其所有权取回租赁物。

别除权说

融资租赁中的所有权，不是归属意义上的所有权，是担保法意义上的所有权。租赁物所有权对出租人而言主要承担担保租金债权实现的功能。在承租人破产之时，比起取回租赁物，出租人对继续收取租金更感兴趣，更希望自己是享有担保利益的债权人，并得到充分清偿。随着《民法典》将融资租赁物所有权功能化为担保，出租人所享有“所有权”的实质性质为担保权，构成别除权。

采纳取回权说

法官会议意见

《民法典》虽删除了租赁物不属破产财产的规定，并将融资租赁纳入非典型担保制度，但并未改变出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物享有所有权的立场。因此，案涉融资租赁合同履行期间，A公司享有租赁设备的所有权。根据《企业破产法》的相关规定，A公司基于其对租赁物的所有权，在B公司破产清算时，享有取回权。该取回权以融资租赁合同解除、租赁物存在为行使要件，当租赁物意外毁损灭失或被不当处分的情况下，A公司无法行使取回权，应当按照《企业破产法》及其司法解释的规定，行使代偿性取回权或者申报普通债权。

源自《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要——第三辑》
（人民法院出版社）

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意见阐释

随着融资租赁行业近年来的蓬勃发展，融资租赁业务已扩展至各个行业。因受现行经济环境、行业发展周期、企业经营模式等因素影响，企业出现破产的情况日益增多，融资租赁承租人破产的情况也多有发生。承租人破产时，融资租赁的出租人权益如何维护，出租人能否对租赁设备行使取回权，这在《民法典》施行之前没有争议，答案也是肯定的。原《合同法》第242条^①规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”基于该规定，出租人在承租人破产之时，依法享有对租赁物的取回权。《民法典》出台后，强化了融资租赁交易中出租人所有权的担保功能，并相应删除了原《合同法》关于租赁物不属于破产财产的规定，由此给理论和实务上带来了一些争议。因此，承租人破产后，融资租赁出租人是享有取回权，还是享有别除权，有必要对此进一步澄清。

一、破产程序中的取回权和别除权

  根据《企业破产法》第38条^②的规定，破产取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人(一般为物权性权利)不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。取回权并不是破产法中新创设的权利，而是民法上物的返还请求权在破产程序中的体现与延伸。^③在民法理论中，物的返还请求权，是指权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，在破产程序中，权利人行使破产取回权的基础，为民法上的所有权和其他财产权利。

根据《企业破产法》第109条^④的规定，别除权，是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可以不依照破产程序对该特定财产优先受偿的权利。在人民法院裁定宣告债务人破产以后，债务人的所有财产都成为破产财产，由破产管理人依照破产程序进行清理和分配。但是，对破产财产中的特定财产享有担保物权的权利人，可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产拍卖、变卖所得价款优先受偿。因此，在破产程序中，权利人行使别除权的基础，为担保物权。

综上，取回权为权利人对自己之物所享有的权利，别除权乃权利人对他人之物所享有的权利。^⑤由此，在融资租赁法律关系项下，承租人破产时，出租人享有的是取回权还是别除权，取决于出租人对租赁物享有的是所有权还是担保物权。

二、在融资租赁法律关系项下，出租人对租赁物享有所有权

无论是融资租赁的功能化，还是《民法典》删除了租赁物不属破产财产的规定，在当前融资租赁立法以及司法解释的体系之下，出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物仍享有所有权。该所有权具有担保功能并不意味着出租人的所有权变更为担保物权。

（一）从融资租赁交易的基本法律关系来看，出租人系基于买卖合同取得标的物所有权。《民法典》第735条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”一般来说，融资租赁涉及三方当事人和两个基础合同，即出租人和出卖人之间关于标的物的买卖合同、出租人与承租人之间关于标的物的融资租赁合同。因融资租赁交易的特殊性，出租人在支付价款后，一般会与出卖人约定，由出卖人直接将标的物交付承租人，即完成买卖合同项下的交付。该交付完成，出租人取得合同项下标的物即租赁物的所有权。换言之，出租人系履行买卖合同，获得了合同标的物的所有权。之后，出租人再将该标的物出租给承租人使用，实质系将所有权的占有、使用权能让渡，以换取租金收益，这也是完整所有权的应有之义。

（二）从现有法律规定来看，出租人明确享有租赁物的所有权。《民法典》第745条^⑥虽然删除了原《合同法》关于租赁物不属于承租人破产财产的规定，但保留了关于出租人享有租赁物所有权的规定，再结合《民法典》第752条^⑦关于出租人解除融资租赁合同时，有取回租赁物的权利，第757条^⑧关于租赁期满租赁物归属无约定或约定不明时，租赁物所有权仍归出租人，第760条^⑨关于融资租赁合同无效，租赁物归属无约定或约定不明时，租赁物应当返还出租人等规定，可见，即使法律允许当事人之间约定融资租赁期满租赁物的归属，但在整个租赁期间，根据《民法典》规定，租赁物的所有权都归属于出租人。

（三）从权利性质来看，租赁物所有权的担保功能，并不能否认其法律上的所有权属性。融资租赁合同兼具融资与融物的双重属性，且以融资为主要目的，以融物为手段。出租人保有租赁物的所有权，在根本意义上，是为了担保其租金债权的实现。一旦承租人严重违约，出租人可基于其对租赁物的所有权，取回租赁物，用租赁物的残值折抵承租人应支付的租金。因此，租赁物的所有权对出租人来说，具有担保其租金债权实现的功能。我国《民法典》第388条^⑩的规定以及立法起草说明中明确，担保合同包括融资租赁等具有担保功能的合同，即是证明。

综上，在融资租赁法律关系存续期间，承租人进行破产清算的，出租人可基于其对租赁物的所有权，享有取回租赁物的权利。

三、出租人取回权的行使

“处理破产法与民法关系的基本规则应当是，除非有特别理由，程序法应贯彻实体法的规定。”^⑪即破产法旨在提供一个处理权利冲突、保障债权人公平受偿的程序，一般情况下，实体法规范在破产程序中是适用的。根据《民法典》第752条的规定（承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。）出租人若要行使破产取回权，必须具备以下三个条件。

（一）解除融资租赁合同

在融资租赁合同履行期间，承租人负有按约支付租金的义务，出租人负有保证承租人在租赁期间和平占有和使用租赁物的义务。在没有其他因素，只有破产因素导入的情形下，该融资租赁合同为双方均未履行完毕的合同，其解除涉及《企业破产法》第18条规定的适用。

《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

此即管理人对待履行合同的挑拣履行权。管理人基于确保债务人(即承租人)财产价值最大化的考虑，可以作出不同的选择：

一是继续履行合同

此时出租人应当履行，不得拒绝履行或以存在破产约定条款为由而主张解除合同。但是，承租人在进入破产清算的情况下，其经营状况和财产状况往往已经恶化，存在履行不能的风险。为平衡对出租人与承租人合法权益的保护，根据《企业破产法》的规定，出租人可以要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。当然，即使管理人决定继续履行合同，但后续未按约支付租金时，亦不妨碍出租人依据《民法典》第752条之规定，行使法定解除权，^⑫解除融资租赁合同。

二是解除合同

此时融资租赁合同解除。根据《民法典》第566条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。基于融资租赁合同性质，已经履行部分已无法恢复原状，尚未履行部分，终止履行。出租人可取回租赁物，仍有损失的，可依法申报债权。

  （二）租赁物仍存在取回权

作为民法上物的返还请求权在破产程序中的表现形式，其行使以原物尚在债务人处为前提。在融资租赁合同项下，出租人享有租赁物的所有权，承租人在租赁期间对租赁物进行占有和使用，造成了租赁物所有者和占有者分离的现象。根据《民法典》关于动产物权变动的规定，动产物权的公示要件均为占有，登记只是作为对抗要件，加之《民法典》施行之前，我国并无统一的动产登记机关，对于普通的动产租赁物，在承租人占有租赁物的情形下，客观上形成其享有物权的假象。对出租人来说，极易发生承租人对租赁物进行处分，而第三人构成善意取得^⑬的风险。此时，出租人对租赁物的所有权被阻断，基于所有权而生的取回权无从行使。当然，租赁物也存在由于他人侵权或者自然灾害导致毁损灭失的风险。

（三）租赁物办理了登记

《民法典》第745条明确规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，如果出租人对租赁物未经登记程序，善意第三人则可抗辩出租人不能行使取回权。至于登记的机关和方式，中国人民银行制定的《动产和权利担保统一登记办法》第2条明确将融资租赁纳入统一登记范畴，同时明确中国人民银行征信中心为统一登记机构，由出租人办理登记手续。因此，只有出租人在征信中心办理了登记，出租人才能顺利行使取回权。

此外，如前所述，出租人在承租人进入破产清算程序时，基于其对租赁物的所有权，可以主张行使取回权，不受约定条件的限制，但如果承租人仅是进入重整程序，出租人的取回权是受限的。《企业破产法》第76条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。按照这一规定，财产权利人在重整期间行使取回权的，应当按照其与债务人事先约定的条件办理。

四、出租人不能行使取回权时的救济

实践中，出租人不能行使取回权的情形主要为租赁物已不存在。租赁物不存在的情形，前已述及，主要包括租赁物被承租人无权处分、租赁物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失两种。对此，《企业破产法司法解释(二)》第30条和第32条分别作出了规定。

【无权处分】

对于租赁物被承租人无权处分，第三人已善意取得的情形，出租人不能行使取回权，仅能就财产损失，依据无权处分的时间不同分别按照普通债权受偿或共益债务处理。

《企业破产法司法解释(二)》第30条规定：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：

(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”

【毁损灭失】

对于租赁物因他人侵权或者自然灾害导致毁损灭失的，出租人可行使代偿性取回权，即主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物。

《企业破产法司法解释(二)》第32条规定：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。

保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：

(一)财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

(二)财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。”

该规定中代偿性资产能否与债务人财产相区分的标准，实践中常以“是否开设专门账户”特定化为判断标准。

综上，题述案例中出租人基于其对租赁物的所有权，享有取回权，但能否行使取回权还需满足文中所述条件，若满足，则其取回租赁物的请求应予支持；若不满足，则按照不能行使取回权的法律规定进行权利救济。

注释

①该条已被《民法典》第745条修改。《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
②《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
③罗培新；《破产法》,格致出版社2008年版，第189页。
④《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
⑤邹海林、周新泽：《破产法学的新发现》,中国社会科学出版社2013年版，第180~181页。
⑥《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
⑦《民法典》第752条规定；“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”

⑧《民法典》第757条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”

⑨《民法典》第760条规定：“融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返 还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。”

⑩《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法规定和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。'

⑪许德峰：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第14页。

⑫此时，出租人可依据《民法典》第752条的规定，选择解除合同收回租赁物或者加速租金到期(不解除合同)，即请求承租人支付全部租金。依据《民法典担保制度解释》第65条第1款的规定，出租人请求承租人支付全部剩余租金的，可参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”有关规定，拍卖、变卖租赁物，并就所得价款受偿。关于为何不是优先受偿，最高人民法院民事审判第二庭著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中称，出租人进行了所有权登记的，即可优先受偿。有人据此认为，此时出租人享有的是担保物权，在破产程序中对应的是别除权，而非取回权。我们认为，出租人对租赁物的所有权具有担保功能，进行登记后，具有对抗效力，并非变性为在他人之物上的担保物权。在融资租赁法律关系项下，出租人只关心租金收回，至于租赁物如何处置，并不太在意。鉴于租赁物的特殊性以及融资租赁二手市场发育程度不高等问题，出租人对租赁物取回、变价的成本较高，且取回后依然负有清算义务(《民法典》第758条)。此时，《民法典担保制度解释》第65条系对《民法典》第752条规定进一步细化，也是对出租人权利的进一步保护，即赋予出租人可参照担保物权案件程序，由人民法院拍卖、变卖租赁物并就所得价款受偿，但并非意味着出租人对租赁物的权利为担保物权。

⑬2020年12月22日，国务院发布《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，要求自2021年1月1日起，由中国人民银行作为登记机关在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，融资租赁被纳入其中。自此，融资租赁由统一的登记机关进行统一登记，出租人可通过登记对租赁物的权利状态进行公示，第三人可通过查询知晓租赁物的权属，由于租赁物登记制度欠缺所带来的交易风险已被基本消除。

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法规链接

1.《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日)

第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第七百三十五条融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

第七百四十五条出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

第七百五十二条承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

第七百五十七条出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。
第七百六十条融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。

2.《中华人民共和国企业破产法》(2006年8月27日)

 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

 第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

3.《中华人民共和国合同法》

(1999年3月15日，2021年1月1日废止)

第二百四十二条

出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

4. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(2020年12月31日)

第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

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延伸阅读

融资租赁发端于20世纪50年代美国的商事实践，其兼具融资与租赁的双重属性。自融资租赁交易在世界各国广泛发展以来，有关该法律关系性质的争论在大陆法系国家此起彼伏，有分期付款买卖合同说、租赁合同说、借款合同说、动产担保交易说、买卖合同说、商事代理合同说、独立合同说等不同观点。^①基于融资租赁法律性质的不同学说，立法上主要存在形式主义和实质主义两种不同认定路径。这两种不同的路径对融资租赁协议在破产中的处理产生不同影响。

形式主义认为应仅从买卖以及租赁合同形式和表象上对融资租赁的法律性质进行认定，即若出租人和承租人约定一笔交易为融资租赁且具有融资租赁的表面特征，该交易从法律上即被认定为融资租赁交易。融资租赁的主体一般包括出卖人、出租人和承租人三方当事人，并涉及融资租赁协议与供货协议两份协议。1987年修订后的《美国统一商法典》和我国《民法典》定义融资租赁时基本都采用了形式主义界定方式。有些国际组织也采行形式主义立法。比如《国际统一私法协会租赁示范法》第2条规定，无论合同条款是否包含全部或部分租赁物的购买选择权，也无论租赁项下的租金或其他应付费用的构成是否考虑了出租人全部或大部分投资的摊销，只要承租人指定租赁物并选择供货人，出租人取得与租赁相关联的租赁物，且供货人知道该事实，即符合融资租赁一般特征，该交易即属于融资租赁。在形式主义立法下，破产时尚未履行完毕的融资租赁协议，因同时满足合同的履行尚未结束和任何一方的不履行均构成实质性的违约这两个构成要件，属于破产法上的待履行的合同^②。融资租赁协议下，在租赁期限结束前，承租人负有持续性支付租金的义务，而出租人则负有允许承租人使用和占有租赁物的义务，这两项义务均没有履行完毕。此时若承租人不支付租金，或出租人干扰承租人和平使用和占有租赁物，均会构成实质违约。进入破产程序后，待履行合同不必强制执行，债务人不再受到合同的约束，但是相对方则仍然要受到合同的约束。因此，债务人可以最大化自身财产，保护其债权人的利益。当出租人破产时，出租人的管理人有权决定融资租赁协议是否继续履行：若决定继续履行，承租人必须继续支付租金；若拒绝，则融资租赁协议立即解除。当承租人破产时，承租人的管理人也享有挑拣履行权：决定融资租赁协议有效的，可以继续向出租人支付租金并占有、使用租赁物；反之则融资租赁协议不再有效，出租人对承租人尚未支付的租金将作为一般债权申报。

实质主义认为采用租赁形式的交易未必是法律意义上的真实租赁，应该采取与交易外观完全无关的经济实质分析方法，即以与所有权有关的风险和报酬转移为标准，考虑经济实质上的公平、租金和租期如何计算等因素，通过具体分析每个案件的交易实情，判断一项融资租赁交易属于一般的租赁交易还是动产担保交易。例如，《美国统一商法典》第1编第1-203条规定，若一项交易符合下列条件之一，则是动产担保，而非融资租赁：(1)租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；(2)承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；(3)承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；(4)承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。

实践中，法院判定的核心标准是经济实质，即当租赁物仍然具有经济使用价值时，出租人是否有机会使租赁物归属于自己。若出租人仍然有机会拥有租赁物，那么该交易即为一般的租赁交易；反之则为动产担保。

在动产担保下，由于租赁物在尚有经济使用价值前不会返还出租人或者即使返还给出租人也不再具有剩余使用价值，故承租人支付的租金不仅涵盖出租人的合理利润，更会涵盖购买租赁物的全部或大部分成本，因而租金数额远远高于一般租赁。

而在一般租赁的情形下，由于租赁物仍会返还于出租人，租赁物未来的收益或风险由出租人承担，故承租人支付的租金不会太高，一般是其在一段时间内使用租赁物的对价。

在实质主义立法下，如果法院认定一项交易是租赁交易，破产时管理人可以根据自己的判断，以追求债务人利益最大化为宗旨，经法院批准后可以随时解除协议。比如《美国破产法》第365条(a)规定，管理人经过法院的批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行协议和未到期租约。《德国破产法》(1999年1月1日生效)第103条也规定，破产程序开始后，管理人享有选择权，管理人选择终止融资租赁合同的，因合同终止而产生的损失，承租人可以要求出租人承担赔偿责任，但该项请求权只能作为一般债权予以处理。^③需要说明的是，管理人拥有挑拣履行权是解决待履行合同的一般方法，在采取实质主义立法的国家有一定的合理性，符合其体系的一贯性。由于租赁物的成本没有摊销至租金中，管理人的挑拣履行权并不会对承租人的权益造成伤害，允许管理人行使租赁协议的解除权并无不妥。

如果法院认定一项交易是动产担保，则破产法上待履行合同的相关规定不再适用。比如《德国破产法》第107条规定，债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人转移该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同，即使债务人买受人承担有其他的义务并且这些义务未得到履行或者未得到完全履行，也适用此种规定。由于动产担保协议不作为待履行合同处理，故其不适用破产法上待履行合同的规定。在动产担保中，出租人按照承租人的指示购买货物并将其转移至承租人占有，承租人的义务则是向出租人支付价款。虽然动产担保经常含有分期付款的条款，但在租赁物已经交付承租人的情况下，承租人尚未支付的分期货款并不意味着其没有履行或没有完全履行义务。这一方面是由于此时租赁物已经交付承租人，承租人也已在按约付款，应视为买卖双方履行了主要义务。另一方面，这也与美国破产法体系的一致性紧密相关。

①梁慧星：《融资性租赁法律问题研究》，载《梁慧星文选》，法律出版社2003年版，第335~352页；胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》,中国法制出版社2011年版，第27~28页。

②待履行合同来源于美国的Executory Contract,Executory Contract有多种中文译名，如“有效合同”“尚待执行的合同”“进行中双务契约”等，参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究研究》，人民法院出版社2012年版，第2~3页。本文采“待履行合同”的称谓。

③胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年版，第81页。不过管理人选择权并非绝对。因再融资需要，出租人已将租赁物转让给再融资人的，管理人不再享有选择权。出租人因再融资的需要将对承租人的租金收取债权转让给再融资人的，为了保护再融资人的利益，管理人不应当选择解除融资租赁合同。参见《德国破产法》第108条第1款。