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知产案件经常需要去全国各地开庭，在遇见各种类型的法官、当事人、代理律师之后会发现，冗长的庭审程序中，最有意思的是庭询环节。法官一提问，新手律师急着思考答案，经验丰富的老律师会揣摩法官这么问的原因，当事人往往激动的辩解或控诉，一般不会和法官在一个频道上。 这时候，作为代理律师如果能够给到法官想要的信息，就容易和法官之间建立沟通的桥梁，无论是庭审中的发言还是庭后的电话，都更容易获得信任。 知识产权案件中，有一些问题看起来会很傻，但是法官仍然会坚持提问，这其实不是恶趣味或者法官想测试一下代理律师，知产案件中庭询很多时候是法官把控庭审节奏的方式，通过不断的提问将案件的各个关键事实固定下来，更容易集中焦点增加庭审效率，往往法官审理经验越丰富问题越多。 知产案件四大类：商标、不正当竞争、专利、著作权。下面是一些看起来很简单的问题，但是里面有一些庭审惯例，有点像黑话，说了法官才知道你是圈内人。 1、请问原告在本案中主张的权利基础？ 请首先明确主体身份，权利人或者被许可人，许可方式等。 错误答案：第xxxxx号商标。 正确答案：第xxxxx号商标，核定的商品的注册类别为第xx类（1-45大类）xxx商品。这个商品是商标注册证中所列明的，而非原告实际经营的产品，虽然一般情况下二者是对应的，但是名称可能会有一定偏差。 此类案件中一般法官不会问这个问题，除非法官有其他深层含义，详见后文疑难复杂篇。 错误答案：主张xxxxx号专利。 正确答案：主张xxxx号专利，权利要求xxx，或者第xxx号设计。 错误答案：证据xxx号作品的著作权。 正确答案：证据xxx号，明确该作品属于著作权法第三条中的哪种作品。 2、原告的请求权基础/主张侵权的法律依据？ ❌错误答案：xxx法第xxx条。 ⭕正确答案：必须明确条款，另外尽量简练，下面是庭审黑话。 （1）商标。商标法第五十七条第（1）/（2）/（3）项，在相同/类似的商品上，使用相同/近似商标，一共四种排列组合，精准作答。 （2）不正当竞争。一定要具体到项，不具体到小项法官不知道怎么审。 （3）专利。一般不问，问也是要你说明是否有等同的技术特征。 （4）著作权。明确被告侵犯的是著作权法第九条中的哪种权利。 3、请原告明确主张xxx万元赔偿的依据？ ❌错误答案：列明法条。该问题不是考你是否熟悉法条，而是让你向法庭明确你需要如何适用法条。 ⭕正确答案：原告损失、侵权获利、许可费的倍数、法定赔偿。前三种需要明确计算方式，法定赔偿说明参考因素，可以多选之后要求法庭按照的顺序确定适用哪一种赔偿。 以上问题看似基础，但一般来说有经验的律师不会在起诉状中特别明确相关问题，这是对诉讼策略的保留，而这些问题都是诉讼请求中的关键问题，所以法官往往会在庭审中询问，这样可以确定整个庭审的基调，否则会导致案件无法继续审理。例如，专利案件中如果原告不明确是哪一项权利要求，会导致诉讼请求不明确最终驳回起诉。 此类问题属于复杂案件中法官询问的要点，理解法官的提问思路比找到正确答案更重要。既然是主动提问，那就是关注点，也就代表着对判决结果有一定的影响，后续的庭审以及代理词中要针对性地处理。 1、是否主张驰名商标？ 驰名商标案件的审理思路与普通商标案件不一致，审理级别、证据要求也有很大区别，而且驰名商标案件必须要原告提出法院才考虑适用，所以部分案件中法官会提问。这里会有两种情况，一种是被诉侵权产品和权利商标不在一个类似群，原告主张突破分类表确认类似，另外一种是对方有注册商标，法院需要明确案件是基于改变显著特征或者商品类别使用，还是基于驰名商标的禁用权。 此时需要注意，法官询问可能是需要确认审理程序，很多地区的基层法院无审理权限可能需要移交上级法院审理。也有可能是法官有疑问，即对于是否能够突破分类表主张类似有疑问，或者对被诉标识是否正确使用注册商标有疑问。无论哪种疑问对于案件来说都是重大风险，一旦不主张认驰，法院可能全面驳回，这也是办案律师务必在此需要慎重的原因。 2、是否主张惩罚性赔偿？ 根据法律规定，惩罚性赔偿类似驰名商标，是一个需要独立审理的内容，是需要原告主动明确才会适用，所以作为原告需要告知法官是否主张该权利。 如主张惩罚性赔偿，需要明确基数，不能适用法定赔偿之后再主张惩罚性赔偿”比较好？这里笔者的建议是，尽量寻找案件计算赔偿的参考依据，有初步证据支撑恶意的情况下即可主张，惩罚性赔偿的很多条件都是法定赔偿判赔的参考因素，即便最终法院不适用，借这个时机明确判赔的相关参考因素，也会对法定赔偿的数额产生影响。 3、原告认为“xxx公司”构成侵权的原因？ 对于商标侵权或不正当竞争案件，注册一个空壳的山寨公司是常见侵权手段，这部分法官单独拎出来处理是因为会有多种权利路径需要原告明确，法院才能进一步审理。 如被告注册一个名为“广东华为营销管理有限公司”的企业名称用于侵权，法院提出上述问题我们需要从两个角度去考虑： （1）该公司名称的使用方式，如果存在突出使用或者不规范的使用情况。例如：“广东华为营销管理有限公司”或者“华为营销管理公司”，这种方式实际属于商标侵权行为，所以不可作为不正当竞争去主张。 （2）如该公司名称规范使用。那么我们要明确主张的权利基础，即我们是基于“华为”商标去主张商标权，还是基于“华为技术有限公司”主张字号权，前一种法院需要基于商标法五十八条、反法第六条第四款去审理，后一种法院需要基于反法第六条第二款去审理。 4、请原告划分专利技术特征。 虽然按照专利法的要求是侵权比对的必备要求，在专利案件中只有部分法官会提出这个问题，不是特别常见，很多时候都是原告拿着专利文本一字一句地比对，具体怎么划分是法官写判决的时候要考虑的问题。 但实际上专利比对并非每句话都摘出来逐句比对，正确的比对方式确实是要先划分技术特征，然后将多个技术特征与侵权产品比对。尤其是在有争议的案件中，划分技术特征可以有效防止被告的拖延式诉讼，同时优秀的专利特征划分在出现等同特征比对时会起到关键作用。 ▌例如：某产品，具有A与B部件，两部件之间弹簧连接。如不划分技术特征，则需要分三个要素比对，A、B以及弹簧连接，但划分之后可以将三个要求作为同一技术特征下的要素比对。此时我们可以从技术特征的整体效果出发，如被告抗辩无A部件，原告可就A部件在该技术特征下发挥的功能寻找相同部件，如被诉产品无弹簧，仍可就该技术特征发挥的功能主张等同技术特征。 所以，专利案件在法官询问相关问题时，不可按照权利要求的断句直接划分，要理解技术特征划分的思路，如有必要甚至可以主动提出划分技术特征。 以上内容不是在庭审中反应快就可以找到答案的，往往需要庭前进行相关准备，如无相关准备说明案件整体的诉讼策略存在问题。 知产案件千奇百怪，很多时候法官的提问超出预计难以作答，庭审中僵在那里很尴尬，当事人如果在下面旁听效果就更差了，所以对一些容易遇到的共性问题应该有所准备。 1、事实问题。 法官往往想通过提问查明事实。例如，知识产权案件中对于谁是生产商往往原被告双方会吵得不可开交，这个时候法官往往会向原告提问，本案的生产商是谁？有没有相关证据？这时候犯难的就是，本来就是证据不充分法官才会提问，这怎么回答？ ❌错误答案：一定不要事实问题法律化，切忌回答根据在案证据已经指向了被告，如被告否认应当承担举证责任。即使法官可以通过举证责任分配去解决，那也法律适用，法官不需要提问，我们此时要做的是通过事实加强法官的心证，让法官认为被告的抗辩不符合常理，法律化的回答让人觉得是回避问题。 ⭕建议操作：先列举相关关联事实，如产品上的商标是被告注册，然后阐述被告抗辩的合理性，如被告虽然抗辩系他人冒用，但该商标的构成复杂也无知名度，他人针对性的冒用该商标显然不合理。 2、请问原告主张侵权赔偿的范围？ 法院在判定侵权赔偿的时候，侵权规模往往是重要考虑因素，但是规模不是一个可以量化的概念，被告实际销售多少也不可能全盘托出，简单案件中法官根据在案证据可以直接判定，但是复杂案件中这就是非常重要的争议点。 例如在某专利侵权案件中，被告生产的产品既有线上销售，又有线下经销商，同时还存在替他人加工（即oem)的合作模式，此时法官提出侵权赔偿范围的问题。此时不是简单的列举规模的问题，而是需要多个角度考虑： （1）要准确区分渠道，切不可一把抓，例如笼统的和法官说线下线上两个渠道，规模比较大。而是要明确线上的范围，例如淘宝、拼多多、阿里巴巴等平台，线下存在经销商销售以及自行对外销售，同时存在oem代工模式等等，一般商业上属于不同的渠道的都要分开列举，不夸张的说，一个渠道就代表一份判赔。 （2）要考虑不同案件之间的关联。专利案件的特点是隐蔽性，尤其是涉及生产商渠道很多的时候，假如你在某个案件找到被告的工厂，然后主张被告生产行为构成侵权，然后法院给你判赔了，后面发现被告之前销售规模很大，后面抓到的一大堆被告都是他代工了，后面的案件又都起诉了，此时就非常尴尬了诉讼费和公证费花了，但是案件需要撤诉。这时候主张范围要精准，考虑到其他案件的情况。 3、不正当竞争案件的权利基础。 司法实践中不正当竞争没有权利基础的概念。可以类比的就是刑法学中的行为无价值和结果无价值理论，不正当竞争的侵权行为和权利基础是统一的，应当观察的是被告实施的行为是否符合反法的规定。 但庭审不是和法官辩论的场合，如果法官问类似的问题，一般来说是还是对是否构成侵权存在疑虑，尤其是在适用反法的一般条款的时候。 所以我们建议是，如有类似的提问，可以首先说明原告的权利基础是反法第二条第二款所称的竞争秩序，然后就该秩序属于原告的竞争利益需要保护进行阐述，再结合第二条第一款阐述被告行为违反了诚实信用、商业道德、法律等，此时就会有一个比较清晰的逻辑。 此类问题的核心还是在于法官的审理思路与原告的诉讼思路没有对应，表面上是权利基础，实际上就是问构成侵权的理由，当然这一点在法官提问的时候自己可能也不会意识到，我们可以顺着法官的逻辑去阐述自己的观点，殊途同归。 |
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