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后让与担保虽然被广泛承认具有实际担保作用，但司法实践中，后让与担保优先受偿权却未正式获得立法与司法的承认，致使后让与担保纠纷相关的司法态度模糊，统一标准缺位。本文以不动产为例，结合实定法、司法判例及学理观点对此问题进行了深入分析，以期厘清争议、回应理论及实践难题。 《民间借贷规定》第23条（原《民间借贷规定》第24条）认可了当事人之间以签订买卖合同但暂不转移标的物所有权的方式为借贷合同做担保。学理称此种非典型担保方式为“后让与担保”，与先将标的物所有权转移至债权人名下，待债务履行完毕后返还给债务人的“让与担保”概念相对[1]。 在《物权法》时代，司法实践对让与担保的担保物权性质认定不一。而自《九民会议纪要》颁布及《民法典》施行以来，让与担保得到了立法和司法的正式承认。《九民会议纪要》第71条首先指导司法实践肯定让与担保的担保物权性质，并结合禁止流担保规定，明确债权人得就标的物变价款优先受偿。 随后，《民法典》第388条亦采物权法定缓和主义，为以让与担保方式设立担保物权留出空间。之后的《担保制度解释》第68条更是直接吸收了《九民会议纪要》第71条的内容。至此，让与担保中债权人的优先受偿权有了正式法源做依据。
然而，同宗不同命。仅一字之差的后让与担保虽得认可具有担保作用，但其优先受偿权却未获立法和司法实践承认。《民间借贷规定》第23条第2款也仅仅规定了出借人有权于借款人不履行生效判决确定的金钱债务时申请拍卖买卖合同标的物并清算受偿，并未肯定出借人的优先受偿权。 《九民会议纪要》和《民法典》对非典型担保合同效力的一般认可，及《民间借贷规定》对其物权效力的暧昧态度，使得后让与担保的优先受偿权问题在《民法典》时代更成为一个有争议的问题。由于实践中经常发生以房屋等不动产作为后让与担保标的物的案件，故本文以不动产为例，结合实定法、司法判例及学理观点对此问题做一解析。 - 1 - 不动产物权变动与登记制度密不可分。不动产抵押权的设立以登记为要件。让与担保的成功设立也需要“当事人已经完成财产权利变动的公示”，于不动产而言，所谓权利变动的公示也主要指的是登记。 不动产后让与担保则区别于让与担保，当事人之间仅签订不动产买卖（担保）合同，而暂不将不动产移转登记至债权人名下。 不过，当事人之间却有可能按照不动产交易的流程采取诸如合同备案登记、预告登记等登记措施。因此，按照有无登记及登记类型，可将实践中的后让与担保情形可分为三类： 其一为仅有不动产买卖（担保）合同，未采取任何登记措施； 其二为有不动产买卖（担保）合同，采取且仅采取了合同备案登记措施；
其三为有不动产买卖（担保）合同，且采取了预告登记措施[2]。 就第一类无任何登记措施的后让与担保而言，司法实践和理论界均否定此种情形下债权人有优先受偿权[3]。但就有登记措施的另两类后让与担保，司法实践和学术观点则颇有争议。下文即主要就此两类情形展开。
- 2 - 1. 理论和实践观点梳理理论界有从合同备案登记、预告登记皆为保障将来取得所有权，非为物权性质登记的角度全面否定两类情形下后让与担保之优先受偿权的说法[4]，也有人基于合同网签备案登记与预告登记之良好公示效果肯定此两类情形下的优先受偿权。[5] 而本文作者以“让与担保”、“优先受偿”、“预告登记”、“备案登记”等关键词在法律数据库中检索《九民会议纪要》发布后最高人民法院及各省高级人民法院的相关司法判例。发现司法实务在两种理论极端中摇摆，对两类有登记的后让与担保之优先受偿权态度不一。具体而言： 首先，司法实务普遍根据或参照让与担保的规则否定仅有合同备案登记的后让与担保之优先受偿权。例如在(2020)最高法民再90号案中，最高法院认为：“让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但是，本案中案涉房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。” 又如在(2021)鲁民申4702号案中，山东省高院认为：“李秀红与嘉和公司签订《商品房买卖合同》并办理合同备案登记，该备案登记虽具有一定的公示效力，但由于未完成过户登记，不具有不动产物权已经完成财产权利变动的公示公信效果。李秀红主张其享有优先权，缺乏法律依据。” 其次，针对有预告登记的后让与担保之优先受偿权，裁判思路并不统一。例如在(2021)最高法民申5722号案中，裁判认为虽有预告登记但无过户登记，驳回了主张优先受偿的再审申请。 又如在(2021)闽民终315号案中，福建省高院也指出：“案涉房屋买卖仅办理了预告登记，房屋所有权尚未转移至债权人名下，双方尚未完成财产权利变动的公示，雷云主张就案涉预告登记的房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿于法无据。” 然而在(2021)最高法民申5772号、(2021)最高法执复90号案及(2020)苏民终1017号案、(2020)川民终604号案等多个省高院判例中，裁判在否定备案登记后让与担保之优先受偿权的同时，特意指出合同备案登记与预告登记性质不同，预告登记有准物权效力，间接承认预告登记有设立担保物权所需权利变动公示效果。 在(2019)最高法民再304号和(2019)湘民终870号案中，裁判更是直接肯定了有预告登记的后让与担保具有优先受偿权。就检索结果而言，直接或间接肯定优先受偿权的判例较否定者更多。 2. 有登记后让与担保优先受偿权的认定标准本文认为，登记性质（物权还是债权性质）或公示程度都不能单独成为认定后让与担保优先受偿权的标准。司法裁判也正是受此局限才从不同角度出发认定后让与担保的优先权，呈现出裁判尺度不统一现象。 考虑优先受偿权应当从担保物权设立的原理出发。担保物权之设立，在于为债权提供担保，债务人无法清偿时，债权人得就担保物变价款优先受偿。为保障在债务到期时能够顺利实现担保物权，债权人需能够避免担保人任意处分担保物导致未来无法行权。 于动产质押、留置，标的物在债权人处；于不动产抵押，原《物权法》思路为禁止抵押人转让抵押财产，现《民法典》第402条则原则上允许转让并赋予抵押权追及效力。但出于利益平衡，担保物权的存在需得为标的物的其他潜在交易者所知，以便其合理安排是否进行交易及交易条件。单就不动产而言，抵押权公示于不动产登记簿上就很好地实现了这一目的。 所以，不动产担保物权的设立，需得综合考虑保障行权和公示的需求。 不动产的让与担保，担保财产移转登记至债权人名下，担保人自然无法再行转移标的物所有权，有效保障了将来行使担保物权。而移转登记本身就是一种公示措施。但是与抵押权有区别之处在于，让与担保中对不动产所有权的移转登记无法使潜在交易者通过查阅登记簿直接得知让与担保存在的事实，仅能防止潜在交易者误与担保人交易标的不动产（因为不动产并未登记在担保人名下），在此意义上也算辅助了潜在交易者合理安排交易，但其效果略逊于抵押登记。甚至可以说在让与担保中，公示措施同时成为了阻却后续交易，保障行权的工具，不动产的让与担保，某种意义上接近“不动产质权”。 遵循司法实践中参照让与担保考虑后让与担保优先受偿权的思路： 其一，就有预告登记的不动产后让与担保，根据《民法典》第221条，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产不产生物权效力。这就阻却了标的不动产在设立后让与担保后的任意流通。 另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定，预告登记有排除执行效果。因此预告登记可以有效保障后续行权。而预告登记信息载于不动产登记簿，具有良好公示效果。这与让与担保中保障行权及公示措施的配置情况基本一致。因此应当赋予此类后让与担保以优先受偿权。 其二，就有合同备案登记的不动产后让担保，虽然合同网签备案仅为行政管理措施，不是物权性质登记，但合同备案登记有防止一房数卖作用，有利于保障债权人将来行权。《不动产登记暂行条例实施细则》第38条规定，不动产买卖合同应当依法备案的，申请移转土地或房屋所有权登记时应当提交备案合同。《城市房地产管理法》第45条第2款则规定商品房预售合同应当备案登记。 同时，商品房预售合同只能网签备案一次，所有权人也就无法在备案登记后再申请将房屋登记至其他主体名下[6]。而预售房屋的备案登记能够在相关部门公开信息中查到，也满足了公示需求，潜在交易者查询到标的不动产已有登记备案后通常会放弃继续交易。上述效果也同让与担保中移转所有权登记效果基本一致，应当也有优先受偿权。 当然值得注意的是，目前除预售商品房之外的各类不动产，在地方交易实践中也存在五花八门的合同备案登记措施，实际判断登记备案能否为后让与担保“赋予优先权”时应当具体考察登记备案的限制另行交易效果和信息公示程度。这可能也是司法实践保守否定备案登记情形下后让与担保优先受偿权的考虑之一。 本文所讨论的不动产后让与担保在司法实践中虽然仍有争议，但参照让与担保的规则和法理基础来认定其优先受偿权应是一条合适的路径。当然，备案登记还存在地区操作差异，不动产覆盖范围不够，预告登记也存在登记有效期短的问题。具体认定时必须严格把握保障行权和公示的综合标准，而不能仅凭有无登记一刀切认定。 注释： [1]参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期；杨立新：《司法实践的后让与担保与法律适用》，载《人民法治》2015年第9期。[2]按照《不动产登记暂行条例实施细则》第68条，申请预购商品房预告登记应当提交已备案的商品房预售合同。因此在某些情形下，有预告登记，则同时必有备案登记。[3]实践观点参见蒋桥生：《让与担保之优先受偿权的裁判规则》，载《人民司法》2020年第4期；学术观点参见董新辉：《后让与担保的重新解读——以<民间借贷司法解释>第二十四条为中心》，载《法学研究》2016年第7期。[4]参见董新辉：《后让与担保的重新解读——以<民间借贷司法解释>第二十四条为中心》，载《法学研究》2016年第7期。
[5]参见徐晓惠：《后<民法典>时代买卖型担保的规制路径——以裁判立场的考察为基础》，载《重庆社会科学》2020年第10期[6]参见常鹏翱：《住房买卖合同网签备案何以必要》，载《法治研究》2020年第4期。
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