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（转载请标注来源与作者） -01- 生产和经营？不确定性法律概念！ 现行《安全生产法》是2002年制定的，2009年、2014年、2021年经过三次修改。现行《安全生产法》（2021年修订）第二条的规定和修改前大致相同：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”。可见，《安全生产法》虽名为生产，却自始就包括了生产和经营两大活动。 然而，无论是《安全生产法》，还是与之配套的《生产安全事故报告和调查处理条例》《安全生产违法行为行政处罚办法》等法规规章，均未对“生产经营活动“的内涵和外延进行界定。仅在国家安全监管总局印发的《关于生产安全事故调查处理中有关问题规定》（安监总政法〔2013〕115号）的规范性文件中，对生产经营活动作了解释：“《条例》第二条所称生产经营活动，是指在工作时间和工作场所，为实现某种生产、建设或者经营目的而进行的活动，包括与工作有关的预备性或者收尾性活动”。显然，这一解释过于宽泛，何谓经营目的？比如养了十头牛，九头自己吃，一头拟对外售卖，是否属于“为实现经营目的”？而且，在实践中原安监和应急管理部门，无论是在行政处罚抑或事故调查处理中，大都依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条之规定：“本办法所称的生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体”，对生产经营主体进行扩大解释，这也使得生产经营活动的范畴得到进一步扩张。 总而言之，安全生产从字面意思理解，本来是关涉生产活动的，为何又包括了经营？而且，无论是生产还是经营，这两个概念本身都是值得推敲的，属于立法中的“不确定性法律概念”。不确定法律概念不仅仅涉及到法律适用中的解释问题，其所指涉的事实认定的争议性，会使概念解释进一步复杂化。在实务中，就公共利益、公共安全、严重威胁公共安全等不明确概念，或许行政执法者、法官、律师和学者们已达成初步共识，但对于安全生产领域中的“生产经营”，却远未形成基本共识。这就导致安全生产执法和事故调查处理中的混乱，最近热议的竹山县牛棚火灾调查报告即是一例。为更好理解这一问题，有必要了解安全生产法中的生产和经营是怎么来的。 -02- 安全生产的监管权力扩张史 关于安全生产监管的部门和职责演变史，原国家安监总局监管二司副司长周永平就曾专门撰文进行过梳理。笔者结合周永平的文章，以及其他相关文献，对此问题作进一步阐述： 安全生产的立法和监管，同我国其他法律制度一样，也是舶来品。最早的安全生产立法源于工业革命的发源地英国，狄更斯的《雾都孤儿》即是反应社会化大生产给普通劳动者所造成伤害的文学作品。由此可见，在全球范围看，安全生产其实是起源于对劳动者的权利保护，安全生产法是基于劳动法所衍生出来的专门法律。由于历史原因，我国的工业化进程明显滞后，封建王朝和国民党政权的反动性质也不可能对弱势群体权益进行关注。直至新中国成立以后，安全生产在国家层面才提上日程。 新中国成立以后，以改革开放为分水岭，我们可将其分为计划经济时期和市场经济时期。在计划经济时期，由于经济主体单一，生产经营活动均集中于公有制企业，该时期的全国安全生产综合监管和行政监察职责是由劳动部负责履行。改革开放以后，计划经济成为历史，市场经济主体呈井喷式涌现，此时，由劳动主管部门负责检查锅炉压力容器安全检查这种具体工作的模式显然已无法适应社会经济的发展。因此，在1978年之后，国家不断的通过机构改革和部门立法来逐步适应和推进安全生产工作。但这种粗放的监管模式仍旧一直延续到2001年——在这一时期，实际负责安全生产的部门包括了锅炉压力容器安全监察局（1978）、劳动保护局（1979）、矿山安全监察局（1981）、劳动人事部（1982）、国家经委（1984）、劳动安全卫生监察局（1986）、劳动部（1988）、内设的安全生产局、职业安全卫生与锅炉压力容器监察局和矿山安全监察局（1993）、国家经济贸易委员会内设的安全生产局（1998），大家所熟知的闪淳昌就是国家经贸委安全生产局正式的第一任局长。1999年由劳动和社会保障部、国家经贸委、公安部、全国总工会印发的《关于认真贯彻劳动法切实维护劳动者合法权益的通知》的内容就很能说明问题：“要切实加强安全生产监督管理工作，保障劳动者的安全和健康”。 直到2001年，国家才在经贸委安全生产局和煤炭、石化、机械、轻工、建材、有色金、纺织、贸易等九个局的基础上专门成立了副部级的国家安全生产监督管理局。随后，职业健康保护这块职责也划给卫生部。由此即可看出，2001年之前，我国的安全生产监管的对象针对的主要是计划经济色彩浓厚的工业生产活动，其中虽涉及一些经营活动，但二者均侧重对劳动者的保护，这和如今安全生产的立法主旨以及生产经营活动的实际范畴并不可同日而语。自20世纪末期以降，随着我国经济的奇迹性增长，安全事故总量也在不断攀升，基于安全监管现实需求，2002年制定的《安全生产法》第二条就明确规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产适用本法”。安全生产的监管职责在立法层面，正式由带有计划经济印迹的工矿商贸生产经营单位，变为几乎无所不包的“生产经营单位”。同时，安全生产所保护的法益也从“保障劳动者的安全和健康”变成了“保障人民群众生命和财产安全”。不过，从各省应急管理厅公示的安全监管权力清单和责任清单中不难看出，其实际的监管范围仍然是集中于工矿企业、烟花爆竹企业以及危化品企业的安全监管，对其他生产经营活动并无开展具体行政行为的依据。需要指出的是，笔者对此的评价并不带有主观色彩，“生产经营单位”是为适应社会经济发展而不得不采用的称谓，由于历史的局限性，立法者根本无法考虑未来可能会给其他部门在安全监管和事故调查中制造的矛盾。 -03- 安全生产的政府规制目标和常识经验判断 如前，安全生产问题是18世纪工业化革命之后的产物，由于现代科学技术的广泛运用，生产规模得以扩大，但与此同时人类社会也正式进入了风险社会。和传统的农业生产方式比较，工业化的生产方式具有高度的危险性，并在事实上可能造成劳动者的群死群伤，这是各国政府在安全生产层面立法进行规制的主要原因。然而，在生产安全执法和事故调查处理中，由于三个核心法律概念“生产”“经营”“单位“均存在争议，导致实践中部门自由裁量权较大。一个具体问题就是，安全生产执法和事故调查，都和消防执法和火灾事故调查在法律层面上存在过度交叉。申言之，生产安全和消防交叠存在的立法、执法、事故调查的现实，也不符合当今政府治理的“大社会、小政府”的理念。 根据文义解释，并参照《汉语大词典》（第九卷），“生产”系指人类从事创造社会财富的活动和过程，与非生产性的日常生活相对应；“经营”系指经管办理，多用于工商企业等。结合该定义，从形式上来看，似乎农户私人从事养殖活动也属于创造社会财富的生产性活动。但是，仅依靠上述名词释义上的认定标准，显然会得出和政府治理规制目标背离，同时也和社会大众的常识性经验判断相左的判断。法律是存在滞后性的，但法律也是为社会服务的，不能脱离社会现实情况，此时，我们就有必要作出符合社会公众一般理解和主流意识的解释，从而适应社会的发展和需求。 我们还是以依照《生产安全事故报告和调查处理条例》而组织开展的竹山县牛棚火灾事故调查事件为例。比如，一些业内权威人士都认为，自己养几头牛、种几亩地等均不属于生产经营活动。在最终结论上，笔者和三位专家一致。但区别在于，笔者认为具体事件必须具体分析，而且，安全生产立法的政府规制目标和社会公众的常识性经验判断也只是理念原则，申言之，对于养牛是否属于生产经营这个问题，还必须在既有的司法案例中寻找进一步的佐证。 -04- “生产经营活动”认定的形式标准和实质标准 实际上，目前恰好就有一个司法案例对生产经营活动认定作了解释——北京红螺食品有限公司诉北京市朝阳区安监局行政处罚一案。北京高院法官在本案裁判要旨和案例评析中这样写道—— 《安全生产法》中“生产经营活动”的认定应突破“生产”—“创造财富”和“经营”——“以营利为目的”形式标准，需结合“是否制造了明显高于日常活动的公共风险”实质标准综合考量，做到形式与实质相统一。《安法》所调整的“生产经营活动”与其他活动的根本区别在于，“生产经营活动”会产生明显高于日常生活的公共安全风险，即有关主体为了营利而从事的各种生产经营活动，额外地制造了日常生活领域本不存在的风险。因其先前行为使得社会整体风险升高，基于对风险源管理的义务，活动者有义务进行特别控制，并接受行政机关的特别监管。由此可见，“生产经营活动”的实质认定标准，就是“生产经营单位从事的活动额外制造了高于日常生活的公共风险”。 由此可见，种植、养殖等常见农业活动虽然是重要性的生产活动，但，个体农户使用一般农具所从事的农业活动，虽然符合“生产”的要素，这种活动却并不会产生高于日常生活的安全风险，农民并不需要在这样的生产活动中采取特殊的安全保障措施；同时，这其中也不涉及雇佣关系，个人作为劳动者从事高风险行业显然不是安全生产法所应当调整的，因此也就没有必要将其纳入安全生产监管的范围。如果仅按字面意思或形式标准来判断是否属于生产经营活动，并进而开展安全生产执法或事故调查处理，则会与安全生产应有的治理实践不相匹配，也很容易造成法律适用的混乱。 -05- 综合监管职责不是进行处罚和调查的充分依据 《安全生产法》第二条还规定“有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全......另有规定的，适用其规定”。由于上述消防安全、交通安全等七个领域都有专门的法律法规，因此和《消防法》等法律法规就不是所谓的一般法和特别法的关系，而是一般规定和特别规定的关系。具体来说，前者作为安全生产领域的基本法律，适用于所有行业和领域的安全生产，但如果特别领域的专门法律法规对生产安全问题做出更具体、更专业、更具可操作性的规定时，应优先适用特别规定，除非没有规定才能适用一般规定。换句话说，综合监管职责不等同于“一般规定”，更多的只是对应急管理部门综合监督指导的规定，比如本法第六十二条的规定实际上就是按照部门的职责分工开展查处的。据此，有理由认为综合监管职责并不是实施处罚和开展事故调查的充分依据。 笔者的上述观点，有最高院的答复为证：2008年，湖北荆州发生一起客车侧翻事故，安监事故调查认定直接原因是开太快了，间接原因是公司教育配培训不够，遂依据《条例》处罚20万，公司不服并提起诉讼。湖北高院请示最高院，安监能否依据《条例》对运输企业处罚？最高院给的答复的核心观点是：一是没有特别规定的，安监才可适用《安全生产法》和《条例》的规定处理；二是即使没有特别规定，但教育不到位并不是发生事故的直接因果，适用《条例》对其实施行政处罚不妥。可见，法律虽有着强烈的专业性，但也不能违背人性常识和社会规律。显然，司机开太快的原因有很多，而且开太快也不必然会导致发生事故，即使发生事故也需要证明公司疏于监管和事故发生之间存在直接因果关系，综合监管部门才有理由对其进行处罚和调查。更不消说即使公司培训到位也根本无法排除事故发生的客观事实。为何运营公司会坚决上诉，除了罚款太高以外就是因为其不符合一般人的通常理解和主流意识。据此可见，我国的最高司法机关实质上认为，未尽到安全生产教育培训职责等泛泛的违法行为不宜作为事故直接原因，对事故发生负有责任的单位也应限缩解释为直接责任，而且，几乎所有事故都可以套用这个原因。请问，以综合监管为由依据《条例》开展这样的事故调查又有多大的意义。 说回消防，虽然生产经营单位的消防安全是生产安全的基础，消防安全是生产安全问题，但较之于事故隐患的宏观规定，《消防法》对于一般生产经营单位的火灾隐患和消防违法行为的规定显然更具体、专业、具有可操作性，绝大多数所谓事故隐患其实也就是火灾隐患。因此，对于仅有火灾事故发生的情形，即使也属于生产安全事故，但对事故的调查依法适用《消防法》之特别规定恐怕更合适。此外，为何目前没有依据安全生产法对纯火灾事故进行处罚的案例？除有特别规定外，就是因为消防安全和交通安全还不一样，它压根就不是行业也不是领域，任何有起火源和助燃物的地方都和消防有关，它是不区分行业和领域、单位和场所的，因而消防也是综合监管。比如这两天发生的苏州宾馆火灾，确属生产安全事故，且应急管理部门还是住宿业安全生产的直接监管部门。但，应急管理部办公厅关于修订《冶金有色建材机械轻工纺织烟草商贸行业安全监管分类标准（试行）》的通知中明确规定，这其中“不含消防、燃气的监管”。可见，即使生产安全包括了生产经营单位的消防安全，但，宾馆发生火灾究竟是和安全生产更有关系，还是和消防更有关系呢？同样是未履行两法规定的主体责任，在已经有消防法特别规定的前提下，存在火灾隐患和未履行消防安全主体责任是不是更符合事故原因呢？既然安全生产和事故没有直接因果，就不宜适用《条例》。这种看法是符合最高院答复中所体现的法律精神的。 -06- 对消防机构火灾事故调查处理的影响 最近热议的《竹山县麻家渡镇店子街村牛棚“8.18”火灾事故调查报告》，可谓是切入和理解这一问题的重要文本。我一直把“生产”“经营”“单位”三大基本概念的不明确视为造成安全生产行政执法和事故调查处理活动过度扩张的本质原因，而且同时还认为该报告并不当然违反现行法律。报告所存在的问题无非是，一方面因为《生产安全事故报告和调查处理条例》出台年限已久未及时参照上位法进行修改所致，一方面则是因为一些基层政府调查组事故调查水平较低所致。 但是，后来我又逐渐反思这一报告背后所反映出的深层次问题——首先，安全生产法中“生产经营活动”的概念，会给消防机构依照《消防法》《火灾事故调查规定》《消防安全责任制实施办法》开展火灾事故调查和生产安全事故调查处理之间，制造了法律依据上的冲突。其次，事故调查报告虽不会直接对火灾当事人合法权益产生法律上的影响，但同时也得承认，目前应急管理部门对不确定概念的争议解释也会影响事实认定的准确性，从而间接影响当事人的权利义务关系。比如本来消防机构可以适用简易调查或火灾登记程序解决的问题，动用政府调查组来调查或许会给农民造成一定的干扰。而且还须考虑的是，较之于《火灾事故调查规定》，《生产安全事故报告和调查处理条例》缺乏事故调查的法定程序、证据要求尤其是当事人权利救济等方面的规定，生产安全事故调查的具体制度体系尚未建立，而火灾事故调查不仅有完善的调查流程、救济渠道（复核）以及更专业的技术人员，同时也更符合依法行政、人民监督的法治理念。最后，安全生产法中的生产安全事故的概念与《条例》中的事故概念是否等同，这也值得我们深思。中国矿业大学教授李遐桢就提出过这个问题。虽然依法可以将生产经营单位发生的事故都界定为生产安全事故，但对所有事故都依照《条例》开展调查处理则是令人质疑的，比如竹山事件，理由是既没有必要也不符合行政效率原则。 安全生产本来是顺应工业化大革命和现代风险社会而由政府专门立法进行规制的问题，然而，随着市场经济和新业态经济的高速发展，很多生产和经营活动，实际上和以前安全生产所主要调整的规模化大生产活动存在明显区别，同时也不符合前述裁判要旨当中的“实质性判断标准”。以列入消防安全综合整治的“九小场所”为例来说明。小商店、小饭店、小旅馆等典型的九小场所，和生产制造业态、危化品生产、制造、运输等特殊业态的安全监管还不一样，其本质是历史更为悠久的传统工商经营业态，如果发生火灾就将其界定为生产安全事故，未免有点“名不副实”。即使从形式标准和实质标准可以将九小场所认定为经营活动，但，该等单位或场所和化工实业等单位场所的高度风险也存在显著区别，比如小饭店里用的液化石油气瓶，虽然也是生产安全的危险源，但实际已包括在《建筑防火通用规范》的调整对象中。换句话说，其风险可能“高于日常生活的公共风险”，但却不“明显高于日常生活的公共风险”，将其纳入生产安全事故调查中似乎也有待商榷。除此以外，还有一些新兴业态，比如“网红”直播、网络交易平台经营等活动，也属于经营性活动，但从实质标准来判断，该等活动实际上就是随便租赁一间房屋，甚至是在空地上即可开展的经营活动，如果发生火灾，难道也要被“依法”纳入安全生产的监管范围，并依据《条例》开展火灾事故调查处理？再比如，网约车司机、快递员、外卖配送员以及家政服务员等在内的新就业形态劳动者，举个可能不恰当的例子，如果家政服务员为业主家打扫卫生时不小心引发火灾，那是否要定性为生产安全事故并开展调查处理呢？诸如此类的例子不胜枚举，留待各位读者思考。换言之，如果不涉及燃气、易燃易爆品等额外风险的话，则前述的单位场所的火灾隐患和风险，以及违法行为和火灾事故发生之间的因果关系，可以说是完全处于《消防法》的规制目标和调整范畴之内，和安全生产的相关性甚小。如果由消防机构单独依据《消防法》《火灾事故调查规定》来调查，或者由有权管辖的一级政府依法授权、委托消防机构组织事故调查组调查，可能会更加具体、专业、具有可操作性，同时也更符合《条例》所要求的“精简、效能“原则。 总之，笔者认为，消防机构在未来一段时期的重要任务是——进一步分析和论证《消防法》《火灾事故调查规定》和《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》在立法上的冲突，以及下一步如何理顺这种冲突，这是我们更应当关注的问题。 |
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