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作者：刘胜飞 摘自《离婚律师都知道》 情侣吵架时，男方给女方白纸黑字写协议说：“我一个月后无条件赠与女方100万元。”一个月后，男方不赠与，女方能不能起诉要求男方切实履行书面承诺呢？法律规定，在100万元没有实际给予女方之前，男方可以单方面反悔。 01 精心策划的协议离婚舒媛，出生于中部地区一个小镇的普通人家，在充满暴力和谎言的家庭长大。父亲常年出轨，母亲为了舒媛和她哥哥而没有离婚。父亲经常打骂母亲，母亲游走在逆来顺受与歇斯底里的反抗之间。舒媛的青春期过得非常压抑。漂亮的她不敢接受别人的追求，对男女亲密关系的认知比同龄人更浅薄和负面。她希望通过努力学习考上大学，远离这个充满战争、没有温暖的家。 舒媛顺利被省会城市的大学录取。大一的她冒充大四毕业生参加年底的校园招聘会，希望提前了解就业需求，让大学四年有清晰的努力方向和奋斗目标。她没想到，这个大胆而上进的举动招来了长达五年的孽缘。 打扮精致的舒媛来到熙熙攘攘的体育馆招聘会现场，在几家建筑公司的摊位前排队面试。应聘的过程，舒媛回忆不起来了。她只记得某家公司的面试官中有一位年纪似乎比她大几岁的瘦弱男性一直盯着自己，轮到她时，他刻意没话找话地聊了几句，主动加了她的微信，说方便第一时间告诉她结果。招聘结果不了了之，两人开始在微信里有一搭没一搭地闲聊。 这位面试官叫张峰，比舒媛大7岁。他所在的建筑公司在省会城市赫赫有名，老板就是张峰的父亲老张。小镇长大又不谙世事的舒媛在心里默默地给他加分不少。如果没有这层背景，以张峰的精神气质和身材相貌，她是无论如何都不会被吸引的。但她还不知道张峰的原生家庭同样充满暴力、谎言和不伦。 大学的第一个寒假，舒媛回到剑拔弩张的家。父母发生了激烈的争吵，在厨房切菜的母亲冲动之下用菜刀自残。舒媛急忙送母亲去医院，忙到深夜已身心俱疲。张峰的微信来得及时，舒媛太需要释放了，她开始倾诉父母的种种。 张峰安慰她，坦陈自己原生家庭的不幸：“我父亲也是出轨惯犯。父母在我很小的时候就离婚了。父亲娶了后妈之后出轨习性不改，经常用年幼的我做掩护，以旅游、出差之名在外面玩女人。我见过他的很多女人。他经常在酒店开两间房，一间是他和他的女人住，我一个人住隔壁，不时听到墙后男女欢愉的声音。周末和寒暑假，我经常是这样熬过来的……”同病相怜的两人聊到天亮。出身豪门的张峰毫无保留地分享私密的成长经历，舒媛充满感激与怜悯。这两种情感构成了舒媛误以为的爱情底色。 舒媛的父母继续冷热暴力战。他们没有意识到，这样把女儿加速推出了这个家。舒媛心不在焉，早已感受不到过年的节日气氛。学校还没开学，在张峰的怂恿下，舒媛随便找了个提前返校的理由去找张峰。 张峰信誓旦旦地保证会好好爱舒媛，呵护她，让她免受伤害，绝对不会像他痛恨的父亲那样。舒媛很感动，相信了他的承诺。 两人却开始相互猜疑。舒媛是众人眼里的大美女，落落大方、高挑舒展。张峰的家庭出身虽然让人羡慕，但身高和气质上两人很不般配。张峰总是不放心，审查与她联系的每位异性，限制她和闺密来往。他们相互盯着对方的微信好友、微博关注者，不放过对方和外界交往的每个疑点。 大半年后，他们因为猜忌起争执，第一次闹分手。舒媛发现张峰的微信添加了很多附近的女生，微博关注了很多异性朋友。她拜托做警察的哥哥查到了张峰一连串的开房记录。舒媛拿着开房记录的截图找张峰对质。他解释说是为了掩人耳目给父亲开房。舒媛很纠结，不知道应不应该相信他。 舒媛的父亲从儿子那里第一次得知女儿和张峰恋爱与闹分手的事。他极力反对舒媛远嫁东北籍的张峰。舒媛一再解释张峰家的事业会在这个省会城市继续长远发展，父亲还是接受不了女儿毕业后不回家乡的打算。父亲总是打骂母亲，但很宠舒媛。 舒媛一直抗拒这种带有强烈控制欲的父爱。她回忆：“虽然爸爸客观分析了张峰的种种问题和跟他在一起的利弊，但我就是不愿意听他的。他自己的婚姻生活过得一塌糊涂，凭什么对我的选择指指点点？难道要让我过得像他或妈妈一样吗？我再怎么差，也不会比我妈的命运更惨吧？”父亲的干预适得其反地把叛逆的女儿推向了张峰。 很快，大三的舒媛怀孕了。在彩礼问题上，双方家长闹得很不愉快。肚子隆起的她不顾家人的反对，穿上婚纱，走进婚礼。 婚礼上，张峰激动痛哭。舒媛抱着他哭。在鲜花、掌声、音乐和戒指同时出现的那一刻，她真的以为，张峰的哭是走出原生家庭悲剧、走向幸福美满新家的誓言。 生活迅速归于平淡。舒媛被老张安排到张峰的上班地点做实习生。 舒媛每天早上9点准时上班打卡。张峰每天睡到11点，吃过午餐才上班。舒媛当时还不会开车，为了让张峰可以多睡，她每天挺着大肚子挤公交车。张峰习以为常，连早起开车送妻子上班的虚情假意也没有。舒媛觉得这没什么。 五个月后，儿子小峰出生了。已经改嫁的张峰母亲突然以婆婆的身份加入小家庭。夫妻的感情生活开始出现裂缝。 他们开始分房睡。张峰睡眠浅，平日精神不太好。现在孩子晚上老是哭闹着吃奶，他更受不了，于是去母亲房间睡。 张峰还经常深夜在外面喝酒，回家一天比一天晚。舒媛无意间发现张峰手机里新添加了很多异性朋友。她偷偷打开张峰的手机定位。某日凌晨，趁孩子熟睡，她向张峰打视频通话查岗。张峰拒接，发来了几条含混不清、支支吾吾的语音信息。舒媛马上开车，准备抓现行。她看着张峰的定位显示缓慢移动到桥底。舒媛追上去发现驾驶座的张峰在呕吐。他又哭又笑，说自己没人疼、没人爱。但舒媛分明看到他的表情透露着清醒和试探。她不相信真醉成这样的张峰能独自快速地把车开到远离声色现场的桥底。捉奸未遂，又没有其他证据，但舒媛认定有其父必有其子的张峰在外风流。 舒媛和张峰陷入冷战。 婆婆开解说：“哪个男人不出轨？出轨说明我儿子有魅力。他不会离婚，也愿意养你和孩子。你还有什么不满足的？”早就对丈夫与婆婆同床睡不满的舒媛，脑子里总是不受控制地闪过婆婆毫不忌讳地在自己和张峰面前脱光换衣服的画面。她不自觉地怀疑这样畸形的家庭关系。 张峰有意无意地和舒媛谈论交换性伴侣的话题，甚至试图付诸实践。 死心的舒媛异常冷静，开始精心策划自己和孩子利益最大化的协议离婚。 舒媛把孩子接回身边，向张峰坦言自己早已知道他在外面鬼混的事情。舒媛故意将痛苦和压抑歇斯底里地发泄出来，让张峰感到害怕。舒媛每天恳求张峰：“只有离婚证才能终结我的痛苦。爱我就请和我离婚。离婚后，我们的小家庭生活照旧。等过了这段艰难时期，我们可以随时复婚。”张峰不明白她的逻辑，没答应离婚。 舒媛一次次揪到他在外出轨的证据，情绪失控的表现一次比一次夸张。为了自己的逍遥快活和成全舒媛的“解脱”，张峰被说服，愿意和她去民政局离婚。舒媛说，张峰当时真的相信离婚证能够治愈她的精神问题，也相信她和孩子永远离不开他。 舒媛在网上研究了协议离婚的手续和步骤，单方面准备了一份详尽的离婚协议。协议内容是：孩子抚养权归女方，男方名下的一套婚前房产归女方，女方名下一辆奔驰轿车归女方，并写明了男方出轨导致感情破裂，房屋归女方是用以弥补男方对女方造成的伤害，和给母子俩提供稳定的生活居住场所。以舒媛对张峰的了解，张峰会在吵吵闹闹的婚姻登记大厅即兴签下这份协议，但这不能事先发给他，让他有充足的考虑时间。 两人相约到民政局。舒媛按计划在旁边的图文店打印出离婚协议。民政局的工作人员说不接受自制的离婚协议，指明必须用婚姻登记处提供的模板纸质表格，而且只能亲笔填写内容，不能打印。 离婚协议能不能自带？法律没有明确规定。婚姻法的精神是尊重婚姻当事人的自由。按理来说，应该由离婚双方决定离婚协议内容怎么写，要手写还是打印。尤其在夫妻共同财产很多、分割很复杂和孩子抚养权安排比较细致的情况下，这些内容通常需要数千字才能表述清楚。要求手写离婚协议就像变相体罚，不必要地设置了离婚的人为障碍。 婚姻登记处作为公共服务机构，不应该限制使用打印的离婚协议才对。 一线城市的婚姻登记处普遍接受男女双方自带的打印离婚协议，且只做形式审查，确认里面的内容是否有自愿离婚、孩子抚养权安排、财产分割条款等的表述。婚姻登记处不能像法院调解离婚案时审查双方的调解协议一样，审查协议内容是否双方的真实意思表示、约定内容是否有效，协议是否公平、周全、妥当，否则就是越俎代庖。 舒媛和张峰的协议离婚偏偏遇上了不按婚姻法精神办事的工作人员，不允许他们使用自带的离婚协议。舒媛只好用办事大厅提供的格式模板，在离婚原因栏写上“男方出轨、感情破裂”；在子女抚养栏写上“儿子归女方抚养”，没有写具体的抚养费；房产分配栏上写“归女方所有”，并注明房产地址。张峰看了看离婚协议上寥寥几行手写字，默默签了字。 离婚证顺利拿到手，他们一起生活了两周。舒媛带孩子回家乡工作，和张峰彻底分手了。 02 赠给对方的房子，只要没过户就可以要回舒媛的协议离婚办得干脆利落，她的理性沉着胜过很多人。舒媛的如意算盘是，根据离婚协议约定拿到张峰名下的这套学区房，孩子就可以在省会城市上学，自己也能就近工作，母子俩都有保障。她认为这套房产是张峰亏欠她的，是他出于弥补对自己造成的伤害所做的自愿让步。 离婚后，张峰后悔了，不愿意配合办过户。他说房子是父亲老张出首付买的，是对他的赠与，现在未经父母同意就让给离婚后的舒媛，等于是给了外人，他无法向父母交代。 舒媛坚持，离婚协议上白纸黑字写明这套房产归她，张峰应该履行离婚协议。她以为这事实很清楚，权利义务很明确，打官司一定会赢。她在她父亲的律师朋友协助下，去省会城市的高新技术开发区法院提起了离婚后财产纠纷诉讼，要求法院判令张峰履行离婚协议、房产归自己所有。 舒媛在抖音上看到我讲解同类案件的视频。找到我时，她的官司一审败诉，被驳回了要求房屋所有权归她的诉讼请求。舒媛已经上诉，但心里没底，想换掉那位碍于人情、不是专门做婚姻家事案件的熟人律师。 我研究了一审判决书后，直摇头。婚前购买、婚后还贷的房产离婚时的分割问题，是普通人经常遇到的。法律规定非常复杂，疑难点多，非婚姻领域的律师大多搞不懂。一些年轻法官对婚姻法律和繁杂的相关司法解释理解得不透彻，也会屡屡出错。 一审法院的法官判决舒媛败诉，是因为离婚协议无效吗？不是的。虽然被告张峰极力辩称自己是被舒媛假离婚的说辞骗了，但一审法官在判决书中明确写道：“本院认为……本案中，《离婚协议书》是原、被告自愿达成，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且婚姻登记机关备案待查，应为合法有效，双方应当按照《离婚协议书》的约定履行。被告张峰陈述上述《离婚协议书》并非其真实意思表示，未提供相反证据证明存在任何欺诈、胁迫情形，对其抗辩不予采纳。”他们的《离婚协议书》被认定是有法律效力的。 法官在判决书的评述部分直接、明确地指出：“根据法律规定，夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。原、被告在《离婚协议书》中做出的关于'案涉房屋归女方所有’的约定，应视为被告张峰同意将婚前个人财产赠与给原告舒媛，且婚后夫妻共同财产协议分配给原告舒媛，属于夫妻之间的有效约定。”判决书的最后，法官建议舒媛另行主张分割诉讼。 既然《离婚协议书》是有法律效力的，为什么法院不判房子归舒媛所有呢？ 一审法院判决舒媛败诉的理由主要有二：一是法官认为离婚协议关于房产的约定性质上是赠与关系，没过户前，张峰作为赠与人可以单方撤销离婚协议里的赠与内容；二是舒媛要求把房屋判归她所有，性质上属于“确权之诉”，而非分割共有房产的析产诉讼，没有事实依据和法律依据。 非法律专业人士通常很难理解法官的上述两个理由，而我作为一审败诉方的上诉律师，不但要弄懂这两个理由背后的法理，还要找到更好的相反理由去推翻它们。 理由一中法官援引的是赠与关系的任意撤销权，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第186条（已废止，同《民法典》第六百五十八条）：“（第一款）赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。” 法学院的合同法课程讲授赠与人享有的任意撤销权时，经常这样举例：情侣吵架时，男方给女方白纸黑字写协议说，“我一个月后无条件赠与女方100万元”。一个月后，男方不赠与，女方能不能起诉要求男方切实履行书面承诺呢？法律规定，在100万元没有实际给予女方之前，男方可以单方面反悔。这种“出尔反尔”是受法律保护的。以此类推，商业上、亲情中任何口头或书面的赠与承诺，只要赠与物（钱、房、金银首饰等实物）还没有实际给予，法律上都可以不算数。 夫妻之间的离婚协议能否直接适用上述合同法的规定呢？这位一审法官直接套用了上述赠与合同撤销权的规定，在判决书中先给案涉房产定性为“赠与”：“如前所述，原、被告在《离婚协议书》中做出的关于'案涉房屋归女方所有’的约定合法有效，但其内含的法律关系有二：一是原、被告协商一致认为上述房产中夫妻共同还贷部分和相应增值部分归原告舒媛所有的夫妻共同财产协议；二是被告张峰同意将婚前支付首付款、婚前还贷及相应增值部分的房产给原告舒媛的赠与。第一重法律关系中，在不存在欺诈、胁迫情形的情况下，应认定协议合法有效，被告张峰应当按约履行。则本案的争议焦点在于：被告张峰能否主张撤销第二重法律关系，即撤销被告张峰关于上述房产中的个人婚前首付、婚前还贷及相应增值部分的赠与？” 一审法官认为，《离婚协议书》中关于房产的约定，其实质是张峰将房产中的个人份额（占了房产的大部分）赠与给舒媛。这个赠与性质的认定，直接决定了张峰是否可以根据赠与法律规定来行使任意撤销权。 完成了实质为赠与的认定后，法官直指要害：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第六条的规定，婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。由此可知，在案涉房屋变更登记之前，被告张峰依法可以行使撤销权。现上述房产并未办理房屋产权变更登记，诉讼中，被告张峰表示不同意原告舒媛获得上述房产，应视为在合理期限内行使了法定撤销权，《离婚协议书》中关于'案涉房屋归女方所有’的约定部分内容已被撤销。原告舒媛主张案涉房屋的所有权，缺乏事实和法律依据，不予支持。” 看到一审法官在判决书中的论证，我们团队认为，法官即便牵强附会地把《离婚协议书》理解为赠与协议，这种特殊的赠与协议也是有道德义务内容的，哪怕按照法官援引的那条法律，第二款明确规定了，不允许赠与人单方撤销。 《合同法》第186条（已废止，同《民法典》第六百五十八条）：“（第二款）经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。” 团队的一位律师想通过这个思路帮舒媛上诉：在本案中，张峰是屡屡出轨和性生活混乱的过错方，对舒媛和儿子有道德上的亏欠和法律上的抚养保障责任，这些可以算是道德义务。同意赠与房产给舒媛，是张峰基于减轻道德负罪感的自愿，属于上述法律中规定的“道德义务性质的赠与合同”。按照这个逻辑，张峰依法不享有任意撤销权。 能证明张峰对房产赠与负有道德义务的证据在哪里呢？ 《离婚协议书》上的八个字——“离婚原因：男方出轨”，加上孩子抚养权归女方、无抚养费的约定，我们可以说，房产事关母子的居住保障。这是一个重要的论点。 但单一证据、单一论点太单薄，上诉的胜算难说。 舒媛听完我的分析，急着想找婚姻登记处的工作人员，要求他出庭作证当初她自带了一份更详尽的离婚协议，或去找打印店的小姑娘作证。 我直摇头。离婚协议就是以盖有婚姻登记处备案章的版本为准。一位例行公事的工作人员，其领导和所在机关是不可能让他代表政府部门作证承认另有未经审核、没有盖备案章的版本的。即便能够证明有双方协商一致的电子版，未经双方签名确认和婚姻登记机关备案，也无法律效力。我们必须转换思路。 03 离婚协议中的财物赠与，不能随便返还作为原告的代理律师，我能不能釜底抽薪，否定《离婚协议书》的赠与性质呢？这个诉讼策略和思考方向很考验法学功底。我们开始查找支持“非赠与”观点的法律法规、司法解释，以及全网搜集同类案例判决书和偏实务的相关论文。 经过研究后，我们找到的不少表达支持“离婚协议不是赠与合同”观点的资料都引用了《婚姻法司法解释（二）》第8条，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。 我拍板敲定了我方的基本诉讼立场：《离婚协议书》中的房产归属约定，其性质不是可以单方撤销的赠与，而是离婚财产分割条款，其法律效力是不容单方否定或单方撤销的。 退一万步讲，如果非要把离婚财产分割协议等同于“赠与合同”，那它也是属于不容单方撤销的特殊赠与合同。我们找到了几个强有力的权威观点来否定离婚协议中的赠与人享有单方撤销权利—— 第一，整体性观点：离婚协议是包括离婚意愿、子女抚养、财产分割、婚内贡献补偿、过错赔偿等事项在内的一揽子解决方案，是上述事项整体打包、综合考虑后约定的一个完整协议，不应允许一方把其中某项财产分割安排单独拿出来撤销，否则就破坏了其他安排事项的利益平衡。 第二，目的性观点：离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设的，其所涉及的财产分割、子女抚育条款均出于解除双方夫妻身份关系的动机。因此，一方基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给另一方的行为，可认定为一种目的赠与行为。这种发生在特定身份关系当事人之间的有目的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定。在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤销。此观点来自最高人民法院《人民法院报》2006年10月30日第006版发布的指导案例，刊登的是江苏省常州市中级人民法院做出的(2005)常民一终字第488号案，案情与本案基本相同。 第三，优先性观点：离婚协议中的赠与条款，不同于一般婚内财产协议中的赠与条款，应分别适用不同的司法解释条文。 上述三种观点，均得到来自最高人民法院指导案例的支持。人民法院出版社出版的《民事审判指导与参考》2013年卷第3辑中，作者署名为“最高人民法院民一庭”的文章《离婚协议中房产赠与条款的撤销问题》以离婚协议写房产赠与给子女是否适用任意撤销权的争议为例，深入分析了离婚协议中赠与人是否享有单方撤销权利的问题： 离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权。有的当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产无偿赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与……有的当事人恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带来不诚信反而受益的负面影响。 如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 ……单纯的赠与行为与离婚协议时的赠与行为性质并不相同，而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先适用《婚姻法司法解释（二）》的规定。 舒媛案的一审法官显然没有注意到最高人民法院的定调意见，而舒媛的一审代理律师也没有收集到这篇一锤定音的权威文章来说服法官。我自信能够通过上诉到中级人民法院，纠正一审的错误。 事实证明预判是对的。在能否单方撤销赠与的问题上，中院判决书完全采纳了我的观点，推翻了一审法院的判决。在此点上，我方胜诉的二审判决书原文为：“关于赠与能否撤销的问题。案涉离婚协议书是双方在民政部门登记离婚时就解除夫妻关系、子女抚养、财产处理的整体协议，不能随意分割。张峰与舒媛已经依据该协议解除了婚姻关系，现张峰作为负担赠与义务的一方反悔，要求撤销赠与，有悖于诚信原则。依据最高人民法院《婚姻法司法解释》（二）第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。故张峰要求撤销赠与的主张不能成立，本院不予支持。” 一审法院判决舒媛败诉的理由一，即认为赠与能单方撤销，二审时我方实现了翻盘。但一审败诉的理由二，法官认为“要求把房屋判归我方所有”性质上属于“确权之诉”，而非分割共有房产的析产诉讼，二审法院判决驳回我方的上诉请求，维持原判。 04 “一事不再理”原则一审判决书原文表述：“考虑到诉讼中原、被告均未提供任何证据证明上述房产的购买、还贷情况，无法析分出被告张峰婚前首付、婚前还贷及相应增值部分，原告陈述的诉讼请求也是确权之诉，并非分割之诉，故原告舒媛可另行主张分割上述房产中关于婚后共同还贷和增值部分的份额。” 二审法官依然聚焦我方的诉讼请求问题，判决我方败诉：“关于舒媛要求确认案涉房屋所有权的上诉请求，经查，案涉房屋因按揭贷款已设立抵押权，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。诉讼中，舒媛未能举证双方就房产的处理已经抵押权人同意或已清偿债务消灭抵押权，在此情形下，舒媛要求确认房屋权属的上诉请求不能成立，本院难以支持。综上所述，舒媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决书认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。” 舒媛败诉的原因在于诉讼请求写错了，不应该写请求“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”，这是“确权之诉”。对于房屋所有权的确权请求，法官下判决时会有很多顾虑和需要查清的事实，比如：房屋有没有设置抵押权，提出请求的原告有没有购房资格，等等。 不动产确权判决书是国家司法权力的象征，它的法律效力可以对抗所有人，等同于房产证，有公示、公信的作用。假设二审法官判决我方胜诉，基于二审判决书直接发生法律效力的司法权威性和可直接执行性，舒媛将可以拿着二审判决书，去不动产登记中心直接要求房管局执行已生效的判决。房管局没有任何理由违抗法院的生效判决书和协助执行通知函，必须无条件给舒媛办理过户手续，而这样会侵犯按揭银行的利益，也可能破坏政府的房屋限购政策。 二审法院以此理由判决我方败诉，不得不服。 值得注意的是，上述法官援引的《物权法》第一百九十一条的规定已经过时了。2021年生效的《民法典》取消了转让抵押财产需经抵押权人同意的规定。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。” 这是不是意味着，背负按揭房贷的广大业主今后出售房产时都不需要提前还清银行的房贷和涂销抵押权证呢？不是的！当下的新法律不能用来要求过去的行为。根据“新法不溯及既往”原则，未经抵押权人同意可以转让抵押财产的新规定，不能适用于《民法典》生效前的按揭房产。 国家自然资源部出台的自然资发[2021]54号《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第三条第二款明确规定：“《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。” 那《民法典》施行后办理的按揭房产呢？由于《民法典》中规定“当事人另有约定的，按照其约定”，《民法典》施行前，各大银行都修改了按揭贷款合同的内容，增加了“转让抵押房产须经银行书面同意”的条款。《民法典》承认和保护银行与业主之间的这种约定。 可以预计，《民法典》施行后，按揭房屋的转让、加名和减名，仍需取得银行作为抵押权人的同意，法院可以未经抵押权人同意或违反当事人的另有约定为由，判决不支持确权的诉讼请求。 诉讼请求应该怎么写才对呢？诉讼请求写错的责任在谁？现在案子还有什么补救的方法吗？ 舒媛联系到我时，案件已经在二审上诉阶段，连上诉状都是之前的代理律师写好的。舒媛可以在二审开庭前临时把代理律师换成我和我的团队成员，但之前的一审起诉状和二审上诉状的诉讼请求已经固定，我们中途介入很难变更。我已经在接受舒媛的委托前反复声明这些风险，坦言二审改判的概率小，难度大，给她的胜算期待是六成。二审败诉完全在意料之中。 我先收到的是电子表格形式的二审判决书，看到“判驳回上诉，维持原判”的字样，以为全案输了。我不惊讶，但有点失望，把结果截图发在工作群里，告诉舒媛上诉输了。 民事诉讼的规则就是这样，一审时的诉讼请求，通常在一审开庭审理前就必须明确和固定下来。一审判决结果是对原告诉讼请求的裁判，如果不服，上诉的实体性诉讼请求也必须和一审时保持一致。临危受命的代理上诉律师只能围绕着明知不可能赢的诉讼请求准备辩论工作。 事情突然反转。半天后，助理打电话给我：“飞哥，舒媛案没有输，我们是胜诉了的！你快看我发给你的判决书电子版原文！” 我喜出望外。看到二审法官在判决书中纠正一审判决、不支持张峰单方撤销的那一段表述后，我知道“判驳回上诉、维持原判”只是表面输了。法官留了一条出路，让我们换一个诉讼请求重新起诉。 我兴奋地给舒媛打电话，告诉她这个案件翻盘了、虽败犹胜。舒媛一时没反应过来。看完判决书，通过助理的讲解，她明白了：一审时写的诉讼请求错误，但我们依然可以通过另行起诉、重新立案的方法，变更成新的、可以胜诉的诉讼请求。 舒媛马上和我的律师事务所签订了新的法律服务合同。我们向第一次诉讼时的一审法院开发区人民法院递交了起诉状，代表舒媛正式进入与男方张峰第二回合的法律交锋。 在二次诉讼中，我们增加了两个主体：第三人市住房公积金管理中心和第三人中国建设银行城建支行。经过反复斟酌，我们代写的起诉状中新的诉讼请求是：“请求判令被告张峰协助原告舒媛办理案涉房屋剩余贷款一次性清偿手续；原告在偿还案涉房屋剩余贷款后，被告及第三人协助原告办理案涉房屋的涂销抵押登记手续；被告在案涉房屋已涂销抵押登记后，协助原告办理案涉房屋产权变更登记手续。” 这个新的诉讼请求，和败诉的前诉一审、二审诉讼请求“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”有什么不同呢？ 这涉及很深的民法原理，简单来说，新诉讼请求属于债权：我方请求的是相对方一个人（即张峰）尊重我的权利即可，所以我方的新诉讼请求是只针对张峰，要求的是张峰配合即可，通过对离婚协议的简单司法审查，法院就可以判定是否可以支持；而旧诉讼请求属于物权范畴，请求法院以司法权力要求所有人尊重我方的这个权利，所以法院会非常慎重，需要考虑负责不动产登记的政府部门的政策态度，和抵押权人（即第三人市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行）的利益平衡。 我们的二次诉讼在开发区人民法院的立案庭遇到阻碍。法官无法理解新旧诉讼请求的不同，口头答复不能确定是否可以给我们立案。我们提交了大量相同、相似案件的判决书，立案法官终于确定立案。 在法庭上，张峰的律师指责我们构成“重复诉讼”，认为二次起诉不应得到受理，要求法院按照“一事不再理”原则，驳回我们的起诉。 “一事不再理”原则，又称禁止重复起诉原则，是指判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人不得再次起诉和被审理。这个原则不允许任何一方反复诉讼，以维护国家司法的权威，节约诉讼资源，保护当事人的合理预期，避免不必要的讼累，和保障社会秩序。 我方坚决反对： 第一，前后诉的性质不同。前诉案件“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”的诉讼请求，属于确认之诉，是所有权确认纠纷，是物权范畴；而后诉案件“判令被告张峰协助原告办理涂销抵押权和协助原告办理过户产权变更手续”的诉讼请求，是给付之诉，履行离婚协议债权纠纷，是离婚后财产纠纷，是债权范畴。 第二，前后诉的当事人和标的不同。“一事不再理”原则中的“一事”，要求“三同”：相同当事人、同一案件事实和同一诉讼标的。后诉中，当事人明显多了两个第三人（即市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行）；而诉讼标的，前诉指向物权确认，后诉只是要求履行离婚协议，前后诉的请求权基础不同，法律关系也不同。 二次诉讼的一审、二审，张峰的律师都花了大量时间纠缠在重复起诉的问题上。我深知，法院确定重新立案，就说明法院已经不认为这是一个值得争论的问题。二次诉讼的所有环节，我都避开这个话题，不浪费任何能够表达我方诉求的机会，聚焦最核心的两个问题：一是前诉的二审判决书中是否已经对案涉房屋有了终局性的实体处理；二是我方提出新的诉讼请求，在实际操作中是否存在障碍，法官会不会像在确权纠纷中有那么多顾虑，如果法官支持我方存在困难，应该怎样打消法官的顾虑。 法官要求我们双方围绕这两个焦点问题展开举证质证和法庭辩论。 对于第一个问题，我方认为，前诉二审判决书认为离婚协议书约定合法有效，张峰不能单方撤销案涉房屋的赠与，却又驳回我方要求确权的诉讼请求，维持原判，显然，前诉二审法官没有处理实体问题，没有做终局性安排，也没有审理过被告张峰是否有义务协助原告舒媛办理案涉房屋的过户手续这一问题。 被告方对这个问题避而不谈。 法官主要的顾虑应该是：一方面，房屋是被告张峰婚前购买在他一人名下的，且房屋贷款也在他名下，我方舒媛能不能以自己的名义提前还清贷款；如果被告张峰不配合、不协助，市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行是否接受原告舒媛本人提前还清贷款。另一方面，如果舒媛能提前还清贷款，房屋的抵押权注销和变更登记到舒媛名下的手续也需要被告张峰到不动产登记中心，如果被告不配合、不协助，政府的房管部门会不会办理过户登记到原告舒媛名下。 两个第三人的代理律师最开始的回答对我们非常不利：提前还贷必须借款人本人即张峰去办理，市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行都不接受原告舒媛自己办理提前还贷。 法官追问：“第三人，根据政策要求和实际操作，是否允许原告持法院生效裁判文书和协助执行通知函直接办理提前还款？” 他们一致回答：如果法院能够保证还款覆盖尚欠本金和利息，原告通过法院的协助执行通知函就可以办理提前还贷，不会触及任何政策障碍。 法官转向提问我方：“原告是否同意承担案涉房屋一次性还清贷款本息的义务？”我方干脆利落地回答：“完全同意，没有问题。我方已准备好提前还贷的所有款项，同意将全部剩余贷款本息交由法院或公证处提存，也同意承担任何办理抵押权注销、过户等可能发生的手续费用。” 剩下的唯一问题是，房屋过户到舒媛名下是否会违反当地的限购政策？实际上，这在前诉的一审中已经查清。法院函询当地的住房保障和房产管理局：“原告舒媛诉请案涉房屋归其所有，是否违反现行限购政策？”该局函复：“按照现行限购政策，对于夫妻因离婚而导致房屋产权发生转移归一方所有的，不受限购政策影响。” 二次诉讼的一审庭审已经查清所有问题，判决我方胜诉的障碍全部扫除。判决书结果没有悬念，法院完全同意我方观点： 本院认为，……前案中，二审法院判决在双方就房产的处理未经抵押权人同意，或未清偿债务消灭抵押权的情况下，对原告舒媛要求确认房屋权属的诉请不予支持；而在本案中，原告舒媛诉请的是判令被告张峰协助原告舒媛办理偿清贷款、涂销登记和办理过户的行为之诉，不构成重复起诉。被告张峰的上述抗辩意见，不予采纳。 关于原告舒媛在本案中提出的诉讼请求。经查前案二审民事判决中载明被告张峰要求撤销赠与的主张不予支持，则被告张峰和原告舒媛关于案涉房屋归原告舒媛的约定，对双方仍均有法律约束力。现原告舒媛在诉讼中同意付清上述房屋的贷款本息余款，同意承担办理抵押权注销、过户过程中的相关手续费用，并基于该事实起诉，据此主张被告张峰履行上述协议，并配合原告舒媛提前还款、办理抵押权注销和变更过户手续，合理有据，予以支持。 综上，依照原《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，判决如下： 一、被告张峰于本判决生效之日起五日内协助原告舒媛向第三人中国建设银行股份有限公司城建支行、市住房公积金管理中心办理一次性还清案涉房屋剩余房贷清偿手续。 二、在原告舒媛偿还涉案房屋剩余贷款后，被告张峰于五日内协助原告舒媛办理案涉房屋的涂销抵押登记手续。 三、在案涉房屋已办理涂销抵押登记后，被告张峰于五日内协助原告舒媛办理案涉房屋的产权变更登记手续。 案件受理费11065元，由被告张峰负担。 从二次诉讼申请立案，到完全胜诉的一审判决书下判，历时四个月。 05 虚假诉讼，最高能判七年 张峰不服，上诉到中级人民法院。我告诉舒媛：他上诉必败，不用担心；他只是不甘心，想拖时间，对我们来说就是走程序，让他折腾去吧。 舒媛问：“张峰还会有什么手段阻止我拿到房子呢？”我说：“张峰可能会让他父母起诉你们俩，要求你们退还案涉房产，理由是房屋由父母出资购买，只是借了儿子张峰的名字买房。”舒媛担心他们的纠缠会翻盘。 我解释道：“这要看证据，如果老张有完整的转账记录，能够证明首付款和每月还款是他出的，也能够拿出他们当年借名买房、房屋代持的协议或聊天记录，那他们还是有一定机会的。” 但如果老张和张峰亡羊补牢、倒签协议的话，他们会有刑事风险。现在的技术可以鉴定出签名的形成时间，误差在半年左右。房子是七年前买的，如果他们伪造成七年前就签好了房屋代持协议，我方可以控告他们虚假诉讼罪。刑警利用技术手段鉴定出签名形成时间作假后，他们一家三口可能被判刑，最高可以判七年有期徒刑。 不出所料，张峰上诉后不久，老张和张峰的继母申请以有独立请求权的第三人身份，参加二次诉讼的上诉审理诉讼。中院通知我方对该申请书发表书面意见。 我提交了不同意他们参加诉讼的四点反对意见： 一、张峰的父母以独立第三人身份参加诉讼的申请没有事实依据，房屋代持协议是不存在的，是事后伪造的，涉嫌虚假诉讼，我方将依法追究他们恶意串通、损害答辩人权益的犯罪责任。 二、张峰的父母曾在多个场合表达过案涉房屋系赠与张峰的，之前从未在任何场合声明案涉房屋系代持和借名购房，舒媛对这一突如其来申请背后所谓的代持，自始至终完全不知情。 三、张峰在本案一审，及前诉的确权纠纷一审、二审中均明确案涉房屋为他的个人财产，这样的立场观点在他的答辩状、庭审笔录中多次充分表达，且亲笔签名确认，张峰对此应承担相应法律责任，法院应对张峰表述出尔反尔、前后不一的行为依法予以制裁。 四、退一步讲，即便申请人张峰的父母认为他们对房屋享有某种权利，在二审中申请以独立第三人参加诉讼，在舒媛不同意的情况下，法院不得擅自同意追加，并应告知申请人张峰的父母循其他司法途径解决，否则将违反《民事诉讼法》的相关规定，同时也客观上给申请人张峰的父母逃避虚假诉讼罪嫌创造了条件。 二次诉讼的上诉审开庭当日，张峰的父母没有来，分别委托了两名律师到庭要求参加诉讼。一开庭，我要求审判长明确是否已经准许张峰父母以第三人身份参加诉讼，审判长连忙否认，并要求这四位律师全部离开法庭。 我高声质问张峰：“在前诉的一审、二审及本案一审的三份答辩状、一份上诉状、三份庭审笔录中是不是你本人亲口承认、亲笔签名确认案涉房屋是你的个人财产，是你父亲赠与首付款给你的？” 张峰支支吾吾说，这是律师说的，自己不懂，稀里糊涂就签名了。我打断他语无伦次的辩解，警告他，我方会去公安局控告他们三人虚假诉讼，后果自负。 上诉审开庭效率很高，法官似乎认为没有什么值得审理的问题，不到一个小时就结束了。 舒媛后来向我转述，休庭后不久，中院的书记员绕过我直接给她打电话说，这个案子唯一的出路是调解，要求舒媛考虑张峰开出的调解方案，房产写到孩子名下，孩子抚养权归张峰，张峰再额外补偿舒媛10万元。舒媛说她绝不接受这样的方案。我有些生气，我是舒媛的代理律师，为什么不直接给我打电话？我回拨给书记员，质问他为什么这样做。书记员矢口否认给舒媛打过电话。 我预感事情没这么简单。 果然，第二次诉讼的上诉审判决书出来了，虽然我方胜诉，终审判决书驳回了对方的上诉、维持原判，但其中埋下了伏笔： 关于张峰的父母以是案涉房屋的实际所有权人为由申请作为第三人参加二审的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。 案涉不动产权属证书上载明案涉房屋的权利人为张峰且为张峰单独所有，该登记对外具有公示效力。在案涉不动产权属证书上载明的权利人仍为张峰。张峰父母一审未申请作为第三人参加本案诉讼，二审申请追加，本院不予准许，其应另案向张峰主张。张峰以案涉房屋的实际所有权人系其父母为由主张其对案涉房屋无权处分，本院亦不予支持。 签收这份终审判决书后，我指示舒媛马上办理提前还贷和涂销抵押权手续，尽快把房产过户到自己名下。 截至这个故事完稿时，舒媛的房产过户还没办下来。我们收到了中级人民法院的通知，张峰父母向舒媛提起了“第三人撤销之诉”。房产被他们申请财产保全查封了，无法过户。 前诉一审、二审和后诉一审、二审，加起来快三年了。舒媛接着要面对的是第五场官司。这个离婚后财产纠纷的故事，未完待续。 |
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