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监察工作人员准司法属性与刑法适用 作者：谢 芳，刘艳红 来源：福建师范大学学报哲学社会科学版2022年第6期 谢芳，东南大学法学院博士研究生，江苏省哲学社会科学重点研究基地反腐败法治研究中心特聘研究员。主要研究方向：刑法学，监察法学。 刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。主要研究方向：刑法学，监察法学，大数据与互联网法学。 摘 要：《刑法》第94条的立法逻辑表明，只要实质行使侦查、检察、审判、监管职责的工作人员都可以视为司法工作人员。监察工作人员履行职务犯罪调查职责时，具备原职务犯罪侦查权的实质，基于职责决定主体性质的立法逻辑，此时监察工作人员具备准司法工作人员的基本属性，可以适用刑法有关司法工作人员犯罪的规定。监察工作人员在履行职务犯罪调查职责时，不仅要遵守《监察法》及其配套法律规范，还要符合刑法的有关规定。监察工作人员在职务犯罪调查过程中不履行、不正确履行职责的行为，可以构成刑法中有关司法工作人员犯罪而受到刑罚处罚。 关键词：监察工作人员；主体性质；职责决定论；准司法工作人员；权责统一 监察体制改革的中心目标是实现对“人”的监察全覆盖，紧紧锁定用权之人， 在原行政监督权、检察监督权以及纪检监督权汇聚一体并形成监察监督权之后， 监察委员会基本具备对所有公职人员实施全覆盖监督的职能。随着2018年3月28日《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的颁行以及作为专职专责监督机关的监察委员会在全国各地的相继建立，监察体制改革对“人”监察全覆盖的目标已基本实现。然而，监察委员会作为专职专责监督机关，位高且权重， 其内部工作人员除了要受到监察委员会自我监督之外，还应受到来自外部力量的监督。对此，最有效的方式是要求监察委员会工作人员承担与其权力相匹配的实体法律义务，从而达到权力与职责的平衡。在我国法治监督体系中，对监督权的再监督不仅包括通过人民代表大会及其常委会对监察委员会的权力监督，还包含通过其他方式对监察工作人员的监督，即对人的监督。但是对人监督的实施，必然是基于监察工作人员是否有效、及时履职，对履职不力的监察工作人员固然可以依照《监察法》的有关规定处理，但在同体监督之外，是否还有异体监督的路径呢？有学者指出，监察委员会调查权“兼具行政性与专门调查性”的二元属性，对职务违法的调查和处置具有行政性质，对于职务犯罪行为的调查和处置则具有专门的调查属性。这是否表明，监察工作人员在实施职务犯罪调查权时，具备司法工作人员的身份或准司法工作人员的主体性质，从而可以依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的有关规定，对其适用诸如徇私枉法罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等罪名，从而在刑事实体法上实现对监督权的再监督？基于上述疑问，本文拟从《刑法》第94条的规定出发，对监察工作人员的主体性质及其刑法适用展开分析。 辨别某一国家工作人员的主体性质，不能仅看该工作人员所处的国家机关或所在单位，还要看其所具体履行的职责。具体来说，国家工作人员所处的国家机关是形式要件，依此通常能直接识别该国家机关工作人员的主体性质，如在行政机关工作的人员可称之为行政工作人员，在司法机关工作的人员可称之为司法工作人员等等。但是，这种识别方法有时并不准确，比如，当司法机关派遣工作人员常驻行政机关之时，不能因为该工作人员在行政机关工作，就将其视为行政工作人员，还要看其具体履行的职责。《刑法》第94条对司法工作人员的规定正是基于上述职责决定主体性质的逻辑，即具备“侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”都是司法工作人员，以此作为甄别国家机关工作人员主体性质的实质要件。 首先，《刑法》第94条阐明了司法工作人员的本质特征。理论上，关于国家机关工作人员性质的判定，历来存在“身份说”与“职责说”之争。“身份说”作为一种形式标准，依据相同的事实得出相同的结论，通过一定的程序或技术手段即可验证，具有简单可操作性的特征。但是作为体现形式理性的“身份说”缺乏主体认定的实质根据。“职责说”则采取实质标准,以是否参与具体的职责活动作为评判标准，体现实质理性。通过行为的内在价值评价，强调社会价值需求，符合对行为主体的价值判断。这种争论背后的核心问题是，主体性质的判定究竟取决于该主体所在的组织机构，还是决定于其所履行的职责。尽管“实践中，对于如何理解司法工作人员存在着不同的认识” ，但“职责说”较之“身份说”更能阐明司法工作人员的本质特征已然成为不争的事实。1979年《刑法》第84条界定司法工作人员采取“职责说”，这种观点在1997年《刑法》第94条得以延续，并在反腐立法实践中得到确认。反腐组织机构作为职责配置的载体，其科学配置是有效开展反腐治理的前提。自1982年以来中国平均每5年要进行一次机构改革，至今已完成了八次大规模的机构改革，伴随反腐战略的不断变化，反腐组织机关历经重建、整合、改革的发展历程，以职责配置为中心的组织机构调整，必然需要在反腐组织结构与职责配置之间保持契合。在此背景下，“职责说”作为司法工作人员的认定标准显然更为适宜。 其次，“职责说”符合我国司法工作人员管理的有关规定。在我国，除了在司法机关履行司法职责的司法工作人员之外，还存在大量不在司法机关工作却履行司法职责的工作人员。换言之，对不具有司法人员身份，但依法行使侦查、检察、审判和监管四项司法职责之一的国家工作人员而言，较之“身份说”，对司法工作人员采取“职责说”的认定标准，至少有两大优势： 第一，形成开放性的概念。“人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合，故法律必须保持适度的开放性结构，以便于为'发展法律’尤其是解释法律留下必要的空间。” 虽然身份概括了主体的一般性特征，但身份又是一个僵硬的概念，它在具备精确性的同时，又封闭了对主体性质进行解释的空间；况且，如果立法都采用“身份说”，则有关“国家工作人员”“国家机关工作人员”等概念的理论论争也无必要。“职责说”则意味着，只要依法履行侦查、检察、审判、监管职责的即视为司法工作人员，“职责说”将职责与主体性质相挂钩，既实现了对司法工作人员范围的必要限制，又体现了这一概念的开放性特征，为接纳不在司法机关中履行前述职责的工作人员释放了空间。 第二，为概念背后的法益保护提供依据。《刑法》第94条之所以单独对“司法工作人员”这一概念作出规定，是基于“打击司法工作人员职务犯罪”的考量，这是因为，是否属于“司法工作人员”不仅会影响量刑，还会影响定罪，包括罪与非罪的认定。如果采取“身份说”，意味着对某些不在司法机关工作但却履行侦查、检察、审判、监管职责工作人员实施的刑讯逼供、暴力取证等行为，无法作为犯罪处理。申言之，“身份说”的认定标准无法实现对法益的全面保护。 最后，《刑法》第94条并未扩大或缩小司法工作人员的范围，系法律规范的平义解释。法律文义作为立法者规范意图的表达中介，任何法律文本只有经过法律的解释才能真正为人们所理解，文义作为所有解释的出发点，对法律文义作出谨慎而准确的认知是规范解释的首要前提。“将规范条文适用于相关的事实行为的活动，是'法的适用’的常态”， 具体到监察工作人员行使调查职责而言，《监察法》明确规定监察工作人员对职务违法和职务犯罪的调查依法采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定等措施。这些措施有的是将原行政监察手段细化和完善，有的则是将纪检监察实践运用手段法定化，其中以留置措施的运用最为典型。留置措施直接作用于留置对象的人身自由，强制其在一定期间内接受调查。同时《监察法》第18条、第33条分别对调查措施的合法性作出明确的规定，监察机关在履行职务犯罪调查案件的过程中，为了收集调查人的犯罪证据材料，依法采取一系列专门的调查手段和强制性措施，其本质与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对侦查权的行使规定是一致的，即法定机关在办理刑事案件过程中，为查明案情，收集犯罪证据材料，证实和抓获犯罪嫌疑人，为追究犯罪嫌疑人刑事责任而依法采取的一系列专门调查手段和强制性措施，二者并无本质区别。值得注意的是，依据《刑法》第94条的规范逻辑，司法工作人员与司法机关工作人员的概念并不等同，对司法工作人员的界定并不是以其所属的机关性质来认定，而是以其承担的职责作为司法属性认定的条件，只要担负“侦查、检察、审判、监管”四种职责之一即为刑法所认定的“司法工作人员”，对法律概念的理解不仅要根据其产生和适用时的含义，更要依据日常用语和专业术语，根据刑法用语的本身文义，以该用语最通常的字义进行阐释。监察工作人员调查职责的行使与其证据收集手段的解读是对刑事侦查权的“平义解释”。换言之，监察机关工作人员在履行调查职责过程中其身份应当以行使“侦查权”的职责作为司法工作人员认定标准，与其所在的机关性质并无直接的必然联系。 《刑法》第94条对司法工作人员采用“职责说”的认定标准，以职责来确定主体性质的立法逻辑，既避免了以身份确定主体性质而陷入僵化的局面，又给予了司法工作人员这一法律主体概念足够的开放性，使之不断适应立法的变迁。 基于监察权独立性考量，监察工作人员当然不可能是行政或司法工作人员。但由于监察工作人员的职务犯罪调查权具备原检察机关职务犯罪侦查权的实质，如果不能对该权力进行必要的实体制约，便可能存有权力滥用的风险。从前文关于《刑法》第94条的立法逻辑分析表明，只要行为人履行侦查、检察、审判、监管职责，即为司法工作人员。据此，监察工作人员履行职务犯罪调查职责之时，即具备了司法工作人员的实质特征，具备准司法属性。 （一）权责统一与监察权运行的法治化 以法治思维调控监察权力的运行，是监察法治的基本内涵。“监察法治所蕴含的监察合法化逻辑，本质上就是要求一切监察活动都符合法律，由此在最低程度上使其获得形式正当性，此意在形成监察在法之下的法治监察良道。” 各级监察机关及其工作人员必须在法律规定的范围内行使职权。权责统一的公法原则表明，监察机关在享有宪法和法律赋予权力的同时，也要承担与之相应的责任，这种责任既包括积极的责任，如监督、调查、处置三大职责的行使，也包括消极的责任，即作为权力高度集中的国家监督机关，如何确保其权力的规范行使，保障各方当事人的合法权益，实现对监察权的再监督。 在现行监察制度体系之下，强化对监察工作人员的司法监督成为对抗权力滥用、修复程序缺陷的关键约束机制。一方面，现行《监察法》仅在第8条和第9条对国家监察委员会主任、地方各级监察委员会主任在严重失职情况下的人事监督作出规定，要求纪检监察干部要增强法治思维、程序意识，严格依规依纪依法履职尽责、行使权力，对执纪违纪、执法违法“零容忍”。腐败的治理必须注重对权力生成与运行机制的法制干预,是现代化转型国家腐败治理的经验和教训。从《监察法》及其配套法律规范的内容来看，监察体制改革对监察机关及其工作人员总体上是“赋权有余而制约不足”，这主要是由于，监察体制改革前阶段的主要任务是建立“集中统一、权威高效”的反腐败体系，“集中统一”是整合权力后的再赋权，“权威高效”是赋权之后的再强化，两者本质上都是赋权。于是，在监察体制改革初期任务完成之后，一个非常尖锐的问题将摆在我们的面前，即如何实现对监察权的再监督？特别是在现行《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接运行中存在诸多质疑与衔接不畅的背景之下，缺乏对监察工作人员外部的事后司法监管，必将造成监察机关在职务犯罪的追诉流程中处于“调查中心主义”，不利于监察体制改革目标的实现。“责任的承担伴随着权力的授予”， 权力与责任的一体两面性，要求有多大的权力就应当承担多大的责任，权力与责任应当是统一的。为避免“位高权重”的监察权在司法运行体制中呈现“监察中心主义”的样态，必须要赋予监察机关及其工作人员与其权力相对等的责任。另一方面，《监察法》的证据规则主要源于《刑事诉讼法》对证据规则的规定，而监察机关与检察机关作为两个独立的国家机关，对证据采信的标准、程序具有不同的规范要求，监察法仅仅只用了两条法律规定作出了概括性的规定，这种简化的证据规则虽然可以提高反腐的效率，提高监察效能，但却增加了证据适用存在的体系性漏洞，作为独立于立法权、司法权、行政权的第四种国家权力，监察权的行使不受《刑事诉讼法》规制，特别是在职务犯罪的调查活动不允许律师介入的情况下，《刑事诉讼法》第117条对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵害公民权利、损害司法公正行为的法律监督规定无法适用于监察机关工作人员，导致实践中监察工作人员职务犯罪调查过程中采取诱骗、威胁等非法方式获取证据的行为无法得到刑法规制。由此可见，《监察法》作为规范监察程序的法律制度，对监察工作人员的职责行使程序方面的制约明显匮乏，将履行职务犯罪调查职责的监察工作人员解释为准司法工作人员，赋予监察工作人员司法属性，以适用刑法有关司法工作人员犯罪的规定，有助于从实体法上对其进行必要的法律制约，促进监察机关调查权的法治化运行。 （二）监察权的多元化及其司法属性的还原 监察机关作为行使监察权的专责机构，依照《监察法》第11条的规定，依法享有监督、调查、处置三大职权，这三大职权是监察体制改革过程中对国家反腐败职权优化重整的结果。其中调查权的内容以《行政监察法》以及《刑事诉讼法》中有关职务犯罪侦查的规定为蓝本，从权力的具体内容来看，监察机关职务犯罪的调查权具备鲜明的司法属性。 其次，调查权作为求刑权的一种，与犯罪侦查在刑事诉讼中的位置具有相似性，二者具有相同的目标。调查行为本身即处于职务犯罪追究的诉讼流程中，承担着对职务犯罪刑事诉讼权能，仍然以证据的收集为主要内容，都是为了“查明是否存在犯罪事实，以便启动刑罚追究程序” ，具体来说，监察委员会对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续，监察机关首先要对监察对象的问题线索进行分类办理，而这一步骤与检察机关查处职务犯罪案件，在正式立案前所进行的初查工作具有相同的性质。经过初步核实，对涉嫌存在职务违法犯罪行为，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续，启动监察调查手续，与刑事诉讼程序相比较，二者所规定的立案程序都具有严格把关调查程序，防止调查权力随意启动的门槛作用。监察调查在批准立案的同时，由主要领导召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施，反映出职务违法与职务犯罪的查处特点。监察工作人员对案件调查完毕后，涉嫌职务犯罪的案件直接移送检察机关进行起诉，无需经过立案、侦查阶段，监察机关作为职务犯罪审前取证的主体处于职务犯罪诉讼活动中，这种事前的犯罪调查权与公安机关对刑事案件的立案侦查权在诉讼程序的位次上没有差异，同样承担了职务犯罪的刑事诉讼权能，“监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用” 。监察工作人员调查权行使的本质是对职务犯罪行为的前置司法行为，如果缺乏权力的监督与制约，其自身也会成为“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪” 的被调查者，从职权论的视角将监察工作人员解释为司法工作人员，对其在监察过程中的职务犯罪行为进行外部的事后监督，避免监察工作人员的刑事责任虚化，实现对监察机关工作人员权力制约与责任对接。 最后，从刑法体系解释出发，法律规范必须作为整个法律秩序的元素来理解，司法过程必须具有法律秩序统一体的协调思想，具体规范要建立在整体规范的基础上。《刑法》与《监察法》作为我国法律体系中的两部重要的部门法，“反腐立法体系以刑事法为根基,刑事立法得到了最优先的发展” ，为实现《刑法》保障法的功能与效用，刑法规范的体系化认知不能脱离法律体系逻辑严密的系统解读，这不仅需要“在遵循成文法意义上的规范逻辑的同时，也必须考量所在社会的情理价值和公平正义理念,关注社会共同体价值” ，统一体的协调规范不仅需要实现内部的协调，还必须在不同法律领域中实现规范适用的统一，法律的体系解释则具有必不可少的存在价值,因此法律体系不仅包括“内部秩序体系”还应当包括法律整体的“外部价值体系”，在法律规范发生竞合或冲突时按照法律秩序的“内外体系”的地位和功能，为实现法律的稳定与规则体系的统一，通过协调的解释给予法律秩序切合实际的理解与适用变得必不可少。基于此，监察机关的职务犯罪调查职权具备鲜明的司法属性，具备原检察机关职务犯罪侦查职权的完整内容，那么根据《刑法》第94条的规定，监察工作人员履行职务犯罪调查职责时，将之认定为准司法工作人员，适用刑法有关司法工作人员犯罪的有关规定，符合我国法制规范的体系结构。监察机关的工作人员也应承担刑法要求司法工作人员承担的积极与消极责任，适用刑法有关司法工作人员犯罪的规定。 由此可见，依据监察机关对职务犯罪调查权所体现的侦查权实质，以及监察机关作为启动职务犯罪案件办理的追诉源点机关，赋予监察工作人员“准司法工作人员”的实质属性，符合《刑法》第94条对司法工作人员的内涵界定与立法原意。 前文分析表明，监察工作人员在履行职务犯罪调查以及处置职责之时，具备行使司法权或履行司法职责的实质，因而可以视为准司法工作人员。这样理解并未超出《刑法》第94条的文义，属于对《刑法》第94条的文理解释。将履行职务犯罪调查职责的监察工作人员解释为准司法工作人员的主要目的是确定能否对其适用刑法有关司法工作人员犯罪的规定，即监察工作人员在监察调查过程中徇私枉法、刑讯逼供、暴力取证等不法行为，是否构成刑法中以司法工作人员为主体的犯罪。 （一）监察工作人员的刑法适用逻辑 《监察法》第66条规定，监察过程中监察主体违反监察法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2022年1月1日颁行的《中华人民共和国监察官法》（以下简称《监察官法》）在第七章对如何监督监督者作出回应，从法律上构筑了对监察工作人员的监督制约体系，确保监察工作人员行使监察权受到法律监督。《监察官法》第52条第1款列举了追究监察官刑事责任的十种行为方式，并在第54条明确规定“涉嫌严重职务违法、职务犯罪或者对案件处置出现重大失误的，应当追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任”的刑事责任追究模式。但遗憾的是，《监察官法》对监察官的主体性质同样没有给出明确的界定。在现有法律制度框架下，为确保监察法律规范与刑事实体法的衔接，基于监察工作人员在履行职务犯罪调查职责过程中调查权的权力内容本质是一种犯罪侦查权，按照《刑法》第94条的立法逻辑，监察工作人员应当适用刑法对司法工作人员犯罪的法律规定。 刑法中司法工作人员的渎职犯罪属于典型的身份犯，身份作为一种违法身份、构成身份而存在，司法工作人员的身份对本罪“犯罪的成立以及刑罚的轻重产生重要影响” 。监察工作人员监察调查过程中实施渎职行为，对正常监察调查秩序造成了破坏，侵犯了公民的合法权益，应当适用刑法渎职犯罪的规定。例如刑法中徇私枉法罪是一种常见的职务犯罪，犯罪主体必须具有“司法工作人员”的身份，其作为典型的身份犯，即必须具有特定的身份才能构成本罪。《监察官法》第52条第1款第二项、第三项对监察工作人员不履行或者不正确履行监督职责，应当发现的问题没有发现，或者发现问题不报告、不处置的行为，以及未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的等徇私枉法行为样态作出了规定，与《刑法》第399条规定的徇私枉法罪的客观行为具有相同的内容本质，站在实质解释的立场，“作为被立法者选定的犯罪类型，应该是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚必要性和合理性程度的行为” 。刑法规范内含了实质的可罚性内容，犯罪成立的要件正是从不同角度说明某一行为对法益的侵犯达到了应当追究刑事责任的程度。监察工作人员作为专责行使国家监察权的法律主体，较之于一般的国家工作人员而言，具有特定的履职需求与职能定位。监察工作人员在职务犯罪调查过程中，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段，对明知是无罪的人而使其受追诉，或者明知有罪的人而故意包庇不对案件进行移送，将本应移交检察机关起诉的职务犯罪案件以违法违纪性质认定，导致司法程序无法开启，不仅对监察调查秩序造成了破坏，也是对刑事案件追诉秩序的侵害。结合司法工作人员“职责说”的认定标准，还原监察工作人员的司法属性，形成对监察工作人员徇私枉法行为的有效外部监督，对维护司法公正与规范监察权行使，具有重要的理论与实践意义。又如对监察工作人员在留置、询问期间刑讯逼供、暴力取证行为,结合《监察法》第65条对监察工作人员的职责权限和调查手段的规定，监察工作人员“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”，“对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理”，这是对监察工作人员暴力取证行为最直接的法律约束。《监察法》第40条进一步强调了监察机关对证据收集、鉴定的规范要求，“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。同时，作为监察工作人员外部法律责任的规范依据，《监察法》第66条明确规定监察工作人员“构成犯罪的,依法追究刑事责任”，对应《刑法》第247条，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，构成刑讯逼供罪。《监察法》第33条明确规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。这意味着，使用暴力逼取的证人证言，适用《刑事诉讼法》有关非法证据排除规则的规定，应当依法排除。但是对采用暴力方式逼取证人证言的监察工作人员，应当如何处置呢？“法律规范需要法律平等性的适用与责任对应，法治化的推进不允许任何人或者任何公权力机关有超越法律之外的特权。” 监察委员会对其工作人员实施的监督仍然属于同体监督，同体监督无可避免地存在低效化乃至无效化的问题，这意味着，只依靠监察委员会的内部规制难以实现真正意义上的监督全覆盖。显然，如果认为暴力取证者不具有司法工作人员的属性，只要暴力行为对证人的损伤没有达到轻伤以上后果的，都不能作为犯罪处理。可问题是，普通犯罪侦查过程中暴力逼取证人证言的行为，按照暴力取证罪来处理；职务犯罪调查过程中暴力逼取证人证言的行为，却可能无法作为犯罪处理。如此不协调的定罪逻辑，显然不符合刑法面前人人平等原则，因此《监察法》对监察工作人员的刑讯逼供、暴力取证行为与刑事法律规范对其实现外部监督必须实现内在的逻辑统一性，结合监察法与《刑法》第247条刑讯逼供罪的规定，监察工作人员在留置、询问期间刑讯逼供、暴力取证的，应当作为犯罪处理。 值得注意的是，这里的《监察法》第66条规定的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”只是委任性条款，它究竟包含哪些情形？以及它是否适用刑法有关司法工作人员犯罪的规定？在监察体制改革之前，由于讯问、逮捕等权力归属于司法机关，将该罪的主体限定为司法工作人员并无问题，但在监察体制改革之后，监察机关可以采取讯问、留置等措施，这些措施与刑事讯问、逮捕具有实质内容的一致性，监察委员会针对职务违法案件和职务犯罪案件行使调查权时，监察调查与刑事侦查的实质内容基本一致,但对被调查人权利保障方面，被调查人只有在案件进入到检察机关审查起诉环节才能获得律师帮助，导致监察委员会的调查权成为司法监督的盲区，难以实现对被调查人的合法权益的保障。因此，从法律的体系解释出发，在现有法律规定之下，要实现对监察机关工作人员取证行为的监管，就必须认可其“准司法工作人员”的属性，否则，意味着刑事法律对监察工作人员法律责任的虚置，造成刑事责任承担标准和法源适用的混乱。 考虑到监察机关独立于司法机关，监察机制运行规范适用于《监察法》而非《刑事诉讼法》，对与监察体制改革相关联的刑事法律进行法律规范的匹配性调整,包括刑事实体法,已成为实践所不可回避的问题，而解决这种责任对接的问题,最经济的方案无疑是通过监察工作人员以“准司法工作人员”进行解释,使之囊括监察工作人员，在不变动立法的情况下赋予监察工作人员司法属性，对监察工作人员以“准司法工作人员”认定，不仅能对其权力行使进行必要的法律约束，强化对监察工作人员深层次监督，同时可以避免大幅度的修法立法，从而保障整个法律体系的安定性与协调性。 （二）监察工作人员的刑法适用限制 司法实践中，将监察工作人员视为准司法工作人员并适用刑法有关司法工作人员的罪刑规范，在具体适用中需要注意以下两点： 第一，尽管依照《刑法》第94条的规定，只要履行侦查、检察、审判、监管职责的工作人员都是司法工作人员，但由于监察机关的调查职能包括职务违法调查和职务犯罪调查两大类型，因此监察机关职务调查权不能完成等同传统意义上的侦查权，加上监察机关是独立的第四类国家机关，监察机关的工作人员也只能定性为监察工作人员，不能将监察机关工作人员定性为司法工作人员。但相对于履行职务犯罪调查职责的监察工作人员而言，两者并不矛盾。 一方面，从权力来源来看，监察权中的职务犯罪调查权来源于原职务犯罪侦查权，这是将之作为准司法工作人员的权力依据，但监察机关行使的调查权是“纪检监”三权合一的融合性权力，监察权具有多元属性，在监察工作人员履行职务犯罪调查权时还原其司法属性，并不否定监察权的独立性。《宪法》第127条规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。然而，配合以确保权力的独立性、职能履行的正当性为前提，绝非权力的混同，否则，便失去了建构不同权力的宪法价值。①监察机关作为行使国家监察职能的专责机关，行使独立的监督权，排除了其他行政机关、社会团体与个人对监察机关的非法干扰，独立行使监督、调查、处置三项基本职责，对职务违法犯罪案件的查办要确保不同机关之间的协同配合与处理机制的衔接畅通，同时又必须按照各自的职责分工进行权力的制约 。监察机关调查权与党的纪律检查机关合署办公，调查对象是所有行使公权力的公职人员而非职务犯罪的嫌疑人，其调查内容包括职务违纪、职务违法与职务犯罪，相对于过去检察机关对职务犯罪的侦查而言，监察机关调查权的内容更强调用党章党规党纪对被调查人做思想政治工作，而不是仅仅查明犯罪事实，更注重对被调查人的事前监督与过程监控。尽管监察工作人员对职务犯罪的调查权与侦查权具有高度的相似性，但基于集中高效的反腐要求所产生的集“行纪检”于一体的调查权，与公安机关检察机关对职务犯罪行使的单一侦查权相比，仍然具有性质上的区别。《刑法》第94条的规定只表明监察机关参与职务犯罪调查的刑事司法工作中，并不能改变监察机关政治机关的宪法定位，而将整个监察机关解释为具有司法属性的司法机关。从这个意义上说，不能因为其职务犯罪调查职责所具有的司法属性而否认监察权的独立属性。另一方面，《刑法》第94条的规定表明，只要履行侦查职责的工作人员都是司法工作人员，由于职务犯罪调查权具备侦查权的实质，这是将之作为准司法工作人员的立法依据。但需要特别注意的是，监察机关工作人员作为职务违法犯罪调查的重要司法力量，仅仅将行使职务犯罪调查职责的监察工作人员解释为具有司法属性的司法工作人员，而非监察机关所有工作人员都是司法工作人员，这是对《刑法》94条的扩大解释，符合实质解释论的内涵。法律解释的过程就是根据法条的具体规定结合具体的案件事实进行推理与演绎的过程，从而保障法律的安定性。在现有刑法分则缺乏以“监察工作人员”作为犯罪主体的罪刑框架下，明确监察工作人员的法律属性，对于实现与现行罪名体系稳定衔接具有重要的司法价值，在当前未对刑事立法进行修正的前提下，有助于加强对监察权的监督和制约，保障整个法律体系的协调，符合罪刑法定原则的精神实质。 第二，对监察工作人员以准司法工作人员认定，并不意味着对监察工作人员的履职行为可以适用《刑事诉讼法》。如前所述，《监察法》主要是监察程序法，对监察工作人员的履职程序进行了系统的规定，监察工作人员的履职行为适用的是《监察法》而不是《刑事诉讼法》。 2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改〈刑事诉讼法〉的决定》，此次修订对涉及《监察法》的相关规定内容进行了有针对性的修改回应,实现了与《监察法》的有效衔接，尽管监察机关在履行涉嫌职务犯罪案件调查过程中与《刑事诉讼法》存在内容的交集，“监察机关与检察机关所行使的权力都属于监督性权力，但由于两者所维护的秩序结构不同，使得两者具有了质的不同” 。首先，《监察法》与《刑事诉讼法》的法律定位不同。《监察法》系我国首部系统性反腐立法规范，从实体到程序确立了监察制度的基本框架，实现了党内监督与国家监察的有效结合，是具有中国特色、符合中国国情的专门性反腐立法。相对于刑事诉讼法以保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民的立法目的而言，《监察法》以“深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化” 的立法目的更为具体、专业，这决定了二者系两个独立运行的法律规范体系。其次，权力主体行使的职责内容不同。监察体制改革之前，检察机关工作人员行使诉讼活动的法律监督和对职务犯罪的侦查起诉，但在司法实践中，检察机关对职务犯罪的处理存在执法执纪手段混同、司法程序不规范、案多人少的困境。据此，监察体制改革将检察机关职务犯罪侦查、预防职能整体转隶至监察委员会，赋予监察机关“监督、调查、处置”三项基本职责，实现了纪检监察与刑事监察的职能一体化，加强了对腐败预防与腐败惩治的有力性。尽管监察调查的手段与刑事侦查手段之间存在相似性，但相对于过去检察机关对职务犯罪“自侦、自捕、自诉”的反腐程序而言，《监察法》对监察调查规定了更为严格的程序要求，不能因为监察调查具有刑事侦查的内容属性，就要求监察工作人员的履职行为适用《刑事诉讼法》，否则将会与《监察法》的立法初衷相违背。最后，《监察法》与《刑事诉讼法》适用于不同的法律秩序场域。随着检察机关将原职务犯罪侦查权转隶到监察机关并形成对职务犯罪调查权，我国腐败治理呈现出由“多头分治”到“集中共治”，从“纪法分离”到“纪法融合”的治理拐点，对职务犯罪的调查形成了以监察机关为主力，其它国家机关相互配合、相互制约的“监察前置”模式。监察法作为监察体制有效开展的制度基础，从横行到纵向，从程序到实体对监察制度作出了系统全面的领衔式规定，监察委员会作为专责的监督机关，享有与最高人民法院、最高人民检察院、国务院相平行的地位，除了受党的领导和人民代表大会的监督之外，任何单位和个人无权干预监察机关的调查工作。从权力的运行机理来分析,监察机关的调查权运行具有自身的独特性,其并不受司法审查程序控制,这显然有别于刑事诉讼法律中的侦查权,两者不可混同。因此，《监察法》作为我国监察体制运作的基本法律规范，尽管监察工作人员对职务犯罪的调查权与侦查权具有高度的相似性，但基于集中高效的反腐要求所产生的集“行纪检”于一体的调查权，与公安机关、检察机关对职务犯罪行使的单一侦查权相比，仍然具有性质上的区别，因此，对监察工作人员的权力运行规范只能适用《监察法》而非《刑事诉讼法》。 监察法的独特性及刑事诉讼法对监察法程序保障适用性决定了监察法与刑事诉讼法之间具有“特别法与普通法”关系。《监察法》对调查权的运作程序主要采取指引性规范的形式，赋予监察工作人员“准司法工作人员”的属性，从而参照《刑事诉讼法》对侦查权的相关规定，实现对其权力行使进行必要的法律约束。 权责统一是国家机关权力配置的基本要求，这意味着，监察委员会在享有全覆盖监察权的同时，也要承担与该权力相匹配的责任。监察工作人员履行职务犯罪调查以及职务犯罪处置等职责，事实上履行了侦查、检察、审判、监管职责的一部分，具备司法工作人员的本质特征。在这种情况下，将监察工作人员理解为准司法工作人员，并适用刑法有关徇私枉法罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等有关罪名，并没有增加或者减少监察工作人员的义务内容，这只是对《刑法》第94条进行平义解释的结果，却能在目前不进行大规模修法的背景下，实现对监察工作人员的刑事实体法约束，保障法律安定性。伴随监察体制改革的纵深发展与理论完善，最终需要通过立法的形式，在未来相关监察法规制定和《刑法》《刑事诉讼法》等法律的修改过程中，赋予监察工作人员明确的法律主体地位，实现与现行罪名体系稳定衔接，从而保障监察法律制度与现行法律体系的规范协调。 （责任编辑：吴青科） |
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