非吸案件中，担保人是否应清偿借款利息 || 再审研析

作者简介

罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。

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宋雪涵，兰州大学法学学士、教育学学士，四川发现律师事务所专职律师。以为企业提供各类法律服务为主要工作领域，深度参与国有企业、民营企业的民商事诉讼、常法顾问及专项非诉业务。

 前 言 

对于非法吸收公众存款罪的出借人，除了自刑事程序获赔外，法律还赋予了其通过民事途径向担保人主张承担担保责任、清偿债务的权利。实践中，以往案例多支持担保人应当偿还出借人的全部本金及合法利息，而最高院的一再审裁定以及河北省高院的一再审判决，或显示出司法裁判有了新的趋势。

一、担保人在以往司法实践中多被判决承担本息还款责任

针对非吸案件中借款人涉嫌非吸犯罪或者被生效裁判认定非吸罪名，出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与担保人的担保关系是否真实成立的问题，现行法律采取了“民刑分离”的程序处理模式，即认为借款人涉嫌非吸犯罪或者被生效裁判认定非吸罪名，仅系刑法对借款人一方单独实施的违反相关强制性规定的行为进行的负面评价，而出借人与借款人双方之间的借款关系、出借人与担保人双方之间的担保关系是否成立属典型的民事法律关系，应当根据民法进行评价。如当事人间达成借款与担保的合意是真实的、自愿的，没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，不具备合同无效的法定情形，则应当尊重当事人间意思自治，认定相应借款合同与担保合同真实有效。

因此，最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确赋予了出借人直接起诉担保人的权利。而在借款合同、担保合同均有效的前提下，以往实践中多倾向于认定担保人应承担全部的担保责任，即担保人应当承担出借人的全部本金以及合法利息，以此保护出借人的债权利益。

（一）吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案【《最高人民法院公报》2011年第11期公报案例】

裁判要旨：从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《中华人民共和国担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

（二）屈志军与大连北府集团有限公司、大连天兴房地产开发有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2014）民二终字第142号】

裁判要旨：案涉《借款协议》合法有效，借款关系真实。借款人未按协议约定偿还借款构成违约，出借人要求借款人偿还借款本息有相应的事实及法律依据，担保人亦就借款本息承担连带清偿责任。

（三）曾皓、李勇保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【四川省高级人民法院（2016）川民申1801号】

裁判要旨：本案当事人之间的借款行为，系当事人的真实意思表示，没有损害国家、集体以及第三人的合法利益，也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因而该借款行为是合法有效的，建立在借款合同之上的担保民事行为亦有效。原审判决担保人承担本息还款责任并无不当。

（四）德阳市天韵文化发展有限公司、刘廷慧民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【四川省高级人民法院（2017）川民申1724号】

裁判要旨：非法吸收公众存款犯罪与民间借贷合同，前者是一方主体实施的行为，后者则是双方主体共同实施的行为，由刑法和民法分别予以评价。本案中民间借贷合同及保证合同的效力应根据《中华人民共和国合同法》的相关规定予以判断。本案中民间借贷合同和保证合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的无效情形，应属有效。担保人应当承担保证合同约定的保证责任。

（五）延安市建筑总公司房地产开发公司、赵玉科保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2018）最高法民申6141号】

裁判要旨：由于案涉借款合同并不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《民间借贷司法解释》第十四条规定的情形，应为有效合同。担保人关于主合同无效，担保合同亦属无效的诉讼主张不能成立。担保人应当偿还借款人借款本息。

二、最高院及河北省高院对担保人应承担的责任范围发出新信号

（一）最高人民法院认为，非吸案件的参与人其将存款存入借款公司试图获取的高额利息并不受法律保护，不能通过债权转让及债权转移而将其合法化。受让相应债务的新债务人不应承担由此产生的相应利息。

2021年2月2日，最高人民法院作出（2020）最高法民申5587号再审审查与审判监督民事裁定书，认为河南省高级人民法院作出的（2019）豫民终1617号民事判决中，彭春等17人在原浙鑫公司（已被认定非法吸收公众存款犯罪）的债权已经通过债务转移变由鑫鑫公司承担，尽管现有证据能够证明各方当事人之间债权转让及债务转移的真实性，可以认定债权转让或债务转移已经成立，但是彭春等17人对浙鑫公司享有的基础债权系彭春等17人投入的存款本金及其孳息。彭春等17人作为非法吸收公众存款案件的参与人，其将存款存入浙鑫公司试图获取的高额利息并不受法律保护，不能通过债权转让及债权转移而将其合法化，河南省高院认定鑫鑫公司除本金外还应按月利率2%承担利息不妥，并指令河南省高院再审此案。

遗憾的是，经笔者查询中国裁判文书网，河南省高院针对本案作出的（2021）豫民再148号民事判决书并未公布。仅从本案相关的执行异议之诉民事裁定书（（2021）豫民终892号）披露的内容来看，河南省高院针对本案的新判决确认了鑫鑫公司作为受让债权的新债务人仅需承担债务本金，而无需支付相应利息。

虽本案中并未提及相应担保人的责任范围，但从民事法律理论分析，从属性是担保类合同的最大特征——主债务不成立或不生效，担保债务也不成立或不生效；主债务转让，担保债务也随之一并转让；主债务履行或部分履行，担保债务也因此相应消灭或缩减。因此，担保责任范围应当以主债务责任范围为限。否则，担保人承担责任后将无法向主债务人全额追偿，有违设置担保制度的立法精神，过度侵害担保人的合法权益。

（二）河北省高院认为，虽非吸案件中借款合同、担保合同被认定有效，但借款人的责任范围已经被刑事法律强制评价，缩减至本金而不包括利息，所以无论从主从债务相一致的角度，还是基于公平原则，抑或为避免刑民冲突，作为次债务的保证债务亦不含利息。

2021年8月3日，河北省高院作出（2021）冀民再115号民事判决书，认为案涉借款合同、担保合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。但刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”，根据上述规定，非吸的本金及所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物汇总的“违法所得”，已经给付的利息，应予以追缴并视情况折抵本金。即从刑事法律适用看，借款人对约定利息不承担偿还责任。保证合同等担保类契约最大特性就是从属性。保证合同相对于借款合同而言，属于从合同，保证责任相对于主债务而言，属于从债务。这就决定了保证债务无论是成立生效，还是存续转移，抑或范围变更，均依附于主债务。主债务的偿还范围不包括利息，保证责任的范围亦不应包含利息。综上，虽然案涉保证合同有效，但借款人的责任范围已经被刑事法律强制评价，缩减至本金而不包括利息，所以无论从主从债务相一致的角度，还是基于公平原则，抑或为避免刑民冲突，作为次债务的保证债务亦不含利息。河北省高院最终判决本案担保人仅承担非吸案件参与人的借款本金，无需承担任何利息。

三、结 语

早年间的非吸案件，因涉及人数较多、维稳压力较大，一般认定款项出借人为“受害人”，甚至有部分案件最终由地方政府买单兑付。而随着非吸案件的不断爆发，近年来，非吸案件中已不再存在“受害人”这个角色，出借人的身份演变为“参与人”（个别地区实践中仍沿用了“受害人”的称呼，但根据相应法律规定的精神应理解为“参与人”）。因为非吸案件的刑事立法本意在于维护金融管理秩序，打击非法金融业务活动，而参与人的财产权并不在其所保护的法益中。所以法律规定非吸参与人应当对自己的投资损失自担责任，办案机关并没有为其挽回损失的法定义务。但这并不影响出借人通过民事程序保障其合法权益。

但对于担保人是否应当在民事程序中承担相应借款利息，理论界与实务界均存在一定争议。一种观点认为，在确认担保合同真实有效的前提下，根据当事人间的真实意思表示及诚实信用原则，担保人应当严格按照担保合同的约定对借款利息承担担保责任，实现刑事程序与民事程序“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。另一种观点则认为，尽管非吸案件中担保合同被认定为有效，但考虑到相应利息已被刑法认定为“违法所得”，需予以追缴并可冲抵本金，在借款人无需支付借款利息的前提下，担保人作为从债务人，无论是基于公平原则，还是为避免刑民冲突，都不应承担超过主债务人的清偿责任。

以往实务中，包括最高院在内的审理法院大多倾向于第一种观点，即便约定过高的借款利息也多被认可在合法范围内由担保人承担。在多年来严厉打击非吸案件的大背景下，相关部门一直在致力于向参与人进行“普法教育”，告知各参与人投资有风险、损失需自担。随着民间借贷利率的调低、对职业放贷人的认定和防范，法律对民间借贷行为的限制和要求越来越高，侧面体现出一定程度上不鼓励、不支持的倾向。而本文引用的最新最高院再审裁定和河北省高院再审判决，也印证了审判机关出现了与以往不同的价值趋向，对非吸案件中的出借利息谨慎处理、审慎认定，乃至完全不予认可。

是保护善意出借人，还是保护善意担保人，法律正在艰难地寻求二者间的平衡。

参考：

1.最高人民法院2015.09《<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的解读》

2.人民法院报《“非吸”犯罪约定的利息是否属于保证范围》，作者：江苏省阜宁县人民法院 刘干