最高法：对于当事人自行委托作出的鉴定意见，对方申请重新鉴定法院应否准许？

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【裁判要旨】

《民诉法解释》及民事诉讼证据规定等司法解释对于司法鉴定启动、鉴定人选任、检材确定等作出了相应规定。当事人自行委托鉴定机构出具的书面意见因所依据的检材本身存在未经质证和人民法院认证的缺陷，容易导致相关意见的客观性、关联性受到影响，根据《证据规定》第41条的规定，另一方当事人如果有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，应予准许。因当事人自行委托鉴定的送检材料未经质证，根据现有证据无法确保其送检材料的真实性，故该次鉴定过程存在重大瑕疵，不能作为定案证据使用。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终136号

上诉人（原审原告）：甘肃五谷种业股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路859号（黄河印象商务大厦1001室）。

法定代表人：李世晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾树海，北京市广渡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃鸿泰种业股份有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区张肃公路12公里处。

法定代表人：乔喜红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云南芮稼农业科技有限公司。住所地：云南省昆明经开区云大西路39号科技孵化区A幢7楼710A号。

法定代表人：彭会嘉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

略……

本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案被诉侵权行为发生于民法典施行前，故本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）五谷公司单方委托作出的检验报告是否应予采信；（二）如不予采信，在人民法院委托农业部植物新品种测试中心进行鉴定但检验报告无明确结论的情况下，应由哪一方当事人承担举证责任。

（一）关于五谷公司单方委托作出的检验报告是否应予采信的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及民事诉讼证据规定等司法解释对于司法鉴定启动、鉴定人选任、检材确定等作出了相应规定。当事人自行委托鉴定机构出具的书面意见因所依据的检材本身存在未经质证和人民法院认证的缺陷，容易导致相关意见的客观性、关联性受到影响，根据民事诉讼证据规定第四十一条的规定，另一方当事人如果有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，应予准许。本案中，虽然五谷公司为确保鉴定材料的真实性及完整性，对其委托鉴定过程中的样品寄送采取了公证保全措施，但公证书未附玉米样品袋的照片，根据公证书记载内容及邮件详情单无法确认上述玉米样品是否为722号公证书所保全的玉米父本，北京玉米种子检测中心出具的检验报告中也仅描述了送检样品袋上地点栏标注“'沙井镇东三村’、样品包装完好没有破损”字样，无法确认待检样品即公证保全的玉米父本。基于上述理由，本院认为，由于五谷公司自行委托鉴定的送检材料未经质证，根据现有证据无法确保五谷公司的送检材料就是公证保全的玉米父本，故该次鉴定过程存在重大瑕疵，不能作为定案证据使用。鸿泰公司、芮稼公司原审中提出异议并申请重新鉴定的情况下，原审法院予以准许符合法律规定。

（二）关于鉴定意见无明确结论情况下的举证责任承担问题

第一，关于原审法院委托鉴定的检验报告能否采信的问题。本案中，张掖中院依照鸿泰公司的申请委托有鉴定资质的农业部植物新品种测试中心进行了鉴定并出具了检验报告。对于公证保全的玉米父本与涉案品种标准样本的检测，比较位点数为38，差异位点数为1，并注明“2个位点未扩增出特异条带，不予判定”。根据农业部发布的玉米品种鉴定DNA指纹方法行业标准，判定是否为同一个品种的标准为利用40个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较，品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；品种间差异位点数=1，判定为近似品种；品种间差异位点数为0，判定为极近似品种。由于原审法院委托鉴定所检测的比较位点数不满40个，无法确认除已检测出的1个差异位点以外，未扩增出特异条带或存在异质峰的位点是否相同，因此客观上待检样本之间既可能为近似品种，也可能为不同品种，故根据上述检验报告不足以判定被诉侵权产品与涉案品种是否构成近似品种。对于公证保全的玉米父本与鸿泰公司自行封存的玉米父本之间进行的检测，首先，鸿泰公司自行封存的玉米父本的真实性无法确定；其次，如果鸿泰公司自行封存的玉米父本真实，也应当将其与涉案品种标准样品进行对照检测，而不应与公证保全的样品进行对照检测，该次鉴定的对照样品选取错误，无论检测结果为何，对本案定案均无意义。

第二，关于当事人的举证责任承担问题。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条规定：“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定。”本案中，经鉴定，被诉侵权品种与涉案品种之间已经存在一个差异位点，且有两个位点因“未扩增出特异条带”的原因未能判定，对照位点数不足40，本案情况尚未达到上述规定中“待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值”的条件，在此情况下举证责任并未发生转移，五谷公司仍应就被诉侵权产品与涉案品种相同或近似承担举证责任。由于本案中五谷公司通过公证保全取得的玉米父本样品只有六穗共计两袋，在两次检测中已全部使用完毕，不具备扩大检测位点进行加测或者通过田间种植观测进行判定的实施条件。在此情况下，导致本案事实真伪不明的原因在于五谷公司，应当由其承担举证不能的不利后果。

综上所述，五谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由五谷公司负担。

本判决为终审判决。

审   判   长　  钱建国

审   判   员　  颜　峰

审   判   员　  陈瑞子

二〇二二年六月三十日

法 官 助 理　  廖　恋

书   记   员　  孙静仪