贿赂犯罪形态

原文载《贪污贿赂犯罪十六讲》，谢杰、陆裕著，法律出版社，2019年3月第一版，P139-165。

一、贿赂犯罪停止形态

贿赂犯罪停止形态包括既遂、未遂、预备与中止。刑法理论上一般认为贿赂犯罪的预备与中止不具有可罚性，司法实践中也鲜见处罚贿赂犯罪预备犯与中止犯的案例，故贿赂犯罪预备与中止问题并非贿赂犯罪停止形态理论研究中的重点。刑法理论与实务界争议很大的是贿赂犯罪既遂与未遂的标准问题，而这种认识上的分歧又源于犯罪既遂与未遂的标准界定争议。因此，笔者在阐释犯罪既遂与未遂标准的基础上，结合贿赂犯罪的特点与司法实践中的疑难问题，就贿赂犯罪既遂与未遂标准问题进行深入阐释。

（一）犯罪既遂与未遂的标准

关于犯罪既遂与未遂的标准，目前理论上有代表性的观点主要是三种：是犯罪结果发生说。认为区分既遂与未遂应以犯罪结果是否发生为标准。犯罪行为未产生犯罪结果的是犯罪未遂，犯罪行为产生犯罪结果的是犯罪既遂。行为人的行为没有导致法定犯罪结果发生的，为犯罪未遂；导致法定犯罪结果发生的，为犯罪既遂。二是犯罪目的达到说。认为犯罪既遂的定义是：实施终了的犯罪行为达到了行为人预期的目的。根据这一定义，犯罪既遂必须是犯罪行为实施终了，而且达到了行为人预期的目的。三是犯罪构成要件齐备说。认为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况，既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件。至于犯罪构成要件是否完全具备的标志，在各类犯罪中则可以有不同的表现。

目前我国刑法理论上以第三种观点即犯罪构成要件齐备说作为通说，笔者也赞成通说这种观点。因为以犯罪目的达到、以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准，由于不能贯彻到我国刑法里存在既遂未遂之分的一切犯罪，因而不够全面和确切。理由如下：

其一，有些犯罪中，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了犯罪构成的要件，应为犯罪既遂而不应是犯罪未遂。例如，我国《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，以行为人实施了诬告陷害行为为完成犯罪和构成犯罪的标准，而不是以行为人达到了诬陷他人而使他人负刑事责任的目的为标准作为判断既遂的标志；又如，《刑法》第16条规定的破坏交通工具罪，不是以行为人达到使交通工具倾覆、毁坏的目的为既遂的标志，而以破坏行为已造成足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险状态即为既遂。

其二，虽然刑法中有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否来区分犯罪既遂与未遂，但犯罪结果的是否发生，尚不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志。例如，《刑法》第316条第1款规定的脱逃罪，以被逮捕、关押的犯罪分子逃离羁押场所为既遂的标志；《刑法》第322条规定的偷越国（边）境罪，以行为人偷越国（边）境线作为既遂的标志。这些犯罪的既遂并非是以物质性、有形的犯罪结果是否发生作为标准的，而是以犯罪行为的法定完成作为标准的，因而以犯罪结果的发生作为既遂的标准很难予以适用。

对于犯罪构成要件齐备说，我们必须有正确的理解。犯罪构成要件齐备，是指犯罪的主体、主观方面、客观方面、客体四方面构成要件全部齐备。从犯罪发展过程来看，犯罪既遂是犯罪完成的形态犯罪既遂具备鲜明的主客观特征：主观上，行为人法定的犯罪意图已经借助犯罪行为的实施全部展开和得到实现；客观上，行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志支配下达到法定的终点即完成犯罪的状态。

犯罪构成要件齐备说，虽然已成为通说，但也有学者对此提出质疑，认为构成要件齐备说是建立在刑法分则的全部犯罪构成都是以既遂为标准的基础之上的。但这一基础本身就有漏洞，事实上刑法分则的条文，也有以未遂为标准的情况。况且，犯罪构成和犯罪既遂是两个不同的概念，前者是构成犯罪的各种条件的有机统一体，它是解决行为是否构成犯罪的问题；后者是一种犯罪的终结形态，它是解决犯罪是否进行到底的问题。因此，犯罪完成与未完成并不是指犯罪构成的完成与否。构成要件齐备说实际上是混淆了犯罪构成与犯罪完成形态的界限。

笔者认为，上述质疑者是混淆了犯罪构成要件齐备与犯罪构成要件具备两者的界限，将犯罪构成要件“齐备”解释为犯罪构成“具备”。犯罪构成要件具备是犯罪成立与否的标准，一个行为符合犯罪构成要件，就表明犯罪构成要件已“具备”，但我们还不能说该行为就是犯罪构成要件“齐备”。如对于故意杀人而未遂的行为，我们可以说该行为已经符合故意杀人的犯罪构成要件，成立故意杀人罪，但不能说该行为已“齐备”了故意杀人罪全部构成要件而构成故意杀人罪既遂。有的论者常常在犯罪构成要件齐备与具备概念上进行混淆，包括持犯罪构成齐备说观点的人也不加区分，从而使犯罪构成要件齐备说遭受质疑，这是一个必须引起注意的问题。另外，上述质疑者所提出的观点实际上是建立这在这样一个基础之上：刑法分则所规定的犯罪有可能是以未遂为标准的。由此基础当然就可能推出与犯罪构成要件齐备说完全相反的结论。笔者认为，刑法分则中所规定的具体犯罪均是以既遂为标准，这已经明确且毋庸置疑。我们的许多讨论实际上均是建立在这一基础之上的，如果连这一点都提出质疑的话，那么许多讨论实际上就失去了基础和判断标准，甚至失去了讨论的价值。

我们之所以将是否齐备犯罪构成的主客观要件作为判断是否犯罪既遂的标准，实际上是因为我国刑法分则所规定的所有犯罪均是以犯罪既遂作为标准的，因此符合了分则中所规定的全部构成要件就理应属于犯罪既遂。但是，由于犯罪的多样性和复杂性，法律条文对具体犯罪构成要件的规定，不可能千篇一律，从而也就决定了对各种不同类型的犯罪，在认定其犯罪既遂的标准上，必然表现出各自不同的特点。这也是贿赂犯罪既遂与未遂标准分歧较大的原因。因此，在贿赂犯罪既遂与未遂的认定上，我们应该在一个总标准之下，根据贿赂犯罪的特点进行具体分析。

（二）受贿犯罪既遂与未遂形态问题

对于受贿犯罪既遂与未遂的区分标准，理论上争议极大，概括起来主要有以下几种观点。

其一，承诺谋利与索取贿赂区分论。这种观点认为，对于被动型受贿而言，只要受贿人作出利用职务便利为他人谋利益而收受他人贿赂的承诺时，即为受贿既遂；对于主动型受贿而言，应当以是否完成索贿行为作为犯罪既遂、未遂相区别的标准。

其二，谋取利益论。这种观点认为，行为人为相对人谋取了私利，而无论是否得到贿赂，均应视为既遂；反之，因有行为人意志以外的原因而未能为他人谋取利益时、方为未遂。理由是，受贿人是否为行贿人谋取了私利，表明是否实际侵害了国家机关的正常活动，而且这一标准也不会放纵那些为行贿人先谋利而事后收受贿赂的犯罪。

其三，实际受贿论。这种观点认为，应以受贿人是否实际收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。只要受贿人收受了行贿人的财物，就是既遂；因行为人意志以外的原因而没有收受行贿人财物的，属于未遂。

其四，获取贿赂与承诺谋利结合论。这种观点认为，在收受贿赂的基础上，应以受贿人承诺之时为既遂标志，即只要行为人作出利用职务之便为他人谋利益而收受他人贿赂的承诺，即为受贿既遂。其主要依据在于，受贿罪侵犯的客体为国家机关的正常活动，收受贿赂后承诺谋利，实质性地产生了危害国家机关的正常活动、破坏国家机关和国家机关工作人员声誉的结果，即构成受贿罪的既遂。

其五，获取贿赂为原则与谋取利益为补充论。这种观点认为，区别受贿犯罪的既遂与未遂，在一般情况下应以是否收受到贿赂为标准，以收受的为既遂，未收受的为未遂。但是，虽然未收到贿赂，行为人利用职务之便为行贿人谋利益，并且，这种谋利行为已给国家和人民的利益造成实际损失的，也应属于受贿犯罪的既遂。

实际受贿论是司法实践中普遍采纳的观点，笔者也赞同这种意见。应当看到，理论上之所以在受贿犯罪既遂与未遂区分标准问题上形成较多不同观点，主要原因在于受贿犯罪构成要件比较复杂，尤其是客观行为要件，包括了利用职务便利、收受或索取贿赂、为他人谋取利益三个不同的组成部分，各种理论根据不同标准与不同理解，将受贿犯罪行为体系中部分实行行为的完成作为既遂标准。但是，如前所述，犯罪既遂是指齐备全部犯罪构成要件，故受贿犯罪既遂意味着齐备全部受贿犯罪构成要件。一种行为如果符合受贿犯罪构成特征则应当认定其“具备”受贿犯罪的犯罪构成要件，这是一个犯罪是否成立的评价问题，而一种行为是否属于受贿犯罪既遂，必须考察其是否“齐备”受贿犯罪的全部犯罪构成要件，这是一个犯罪是否完成的判断问题，两者不能混淆。

犯罪构成是成立犯罪的法律规格，而犯罪既遂是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合或者齐备刑法分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。犯罪构成要件在规范评价上的齐备意味着犯罪形态上的完成。这里的齐备，具体而言，就是犯罪构成要件在规范评价上达到了饱和状态，即在具备犯罪构成要件的基础上，行为人的主观内容与客观行为相互统一使犯罪构成要件饱和。

对于受贿犯罪而言，受贿犯罪构成是成立该犯罪的法律规格，而受贿犯罪既遂是行为人齐备了刑法分则规定的具体受贿犯罪构成的全部构成要件的情形。受贿犯罪既遂是受贿犯罪构成要件的饱和状态，受贿犯罪构成要件是否饱和，主观上要看故意内容是香完全实现，客观上要看受贿犯罪行为是否进行到底。受贿犯罪的故意内容表现为在明知职务行为廉洁性会遭受侵蚀的情况下意图获取他人给付的财物，故只有在实际收受财物的情况下才能认为受贿故意内容完全实现。受贿犯罪行为表现为两种类型：一是索取贿赂，即利用职务上的便利索取他人财物；二是收受贿赂，即利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。索取贿赂实际上包括索要与获取两个在时间发生上具有必然性先后关系的行为，故索取贿赂是否进行到底显然应当以是否实际收受财物为准。可见，在索贿的情况下，受贿犯罪构成饱和状态就是索取贿赂故意实现与财物实际取得的主客观相统一，受贿犯罪既遂应当以行为人是否实际收受财物为标志，故实际受贿论对于索贿这一行为类型而言显然是正确的

收受贿赂在行为结构与行为内容上比较复杂，首先，收受贿赂包括非法收受他人财物与为他人谋取利益两个行为组成；其次，收受财物与谋取利益行为在时间上不存在必然性先后关系，即行为人可以先收受财物后为他人谋取利益，也可以先为他人谋取利益后收受财物；最后，为他人谋取利益行为包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，行为人只要实施其中一个阶段的行为，就应当认定其为他人谋取利益。正是由于收受财物与谋取利益行为在客观上不具有必然的先后顺序，理论上才出现了实际受贿论谋取利益论、获取贿赂与谋取利益结合论等有关受贿既遂标准的争议性观点。这些观点要么是将收受财物或谋取利益择一作为受贿犯罪行为“到底”的标志，要么是将两者全部作为受贿行为“到底”的标准。同时，正是由于为他人谋取利益在客观上具有三个发展阶段，理论上才会有观点认为行为人实施或者实现了谋取利益才应当认定为受贿犯罪行为“到底”，因而必须将实施谋取利益或者实现谋取利益认定为受贿犯罪既遂的标志。

笔者认为，上述观点对于受贿犯罪既遂标准存在争议的直接原因在于收受贿赂犯罪行为在结构与内容上具有复杂性，而根本症结则在于以“运动”的视角分析受贿犯罪既遂，而没有以“停顿”的眼光将受贿犯罪既遂作为一种停止形态进行考察。犯罪既遂作为一种犯罪停止形态，其具有一定的时空存在形式，这种存在实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。就此而言，犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。故犯罪既遂的成立应该以行为过程中产生“停顿”为前提条件，任何故意犯罪的既遂形态均与“停顿”紧密相连。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也不会存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态，更无法在理论上对此展开分析。笔者认为，犯罪是一个动态过程，但犯罪形态则是一个静态的点。在考察犯罪形态时，不能将行为中的某段过程或者整体过程作为判断标准，把行为过程视为犯罪形态，也即用“运动”的观念来考察应该是处于“停顿”状态的犯罪停止形态。在偏离犯罪停止形态本质特征的前提下讨论犯罪既遂等停止形态问题，从而在理论上和实践中出现争议且无法达成共识也就是必然的结果。因此，犯罪停止形态并非是一个行为过程，其本质特征理应是行为过程中的最后停顿状态，据此，犯罪既遂应当是行为过程中的犯罪完成状态。

在收受贿赂这一类型的受贿犯罪行为发展过程中，完全可能存在先收受财物后承诺谋取利益，或者先承诺谋取利益后收受财物，亦或者收受财物与实施谋取利益行为同步进行，甚至是谋取利益已经实现后很长一段时间再收受财物等情形。但是，在判断受贿犯罪既遂与未遂时不能受这些行为过程中的发展性或运动性特点的制约与影响，必须以受贿犯罪行为停顿下来的终局性状况作为分析问题的基点。收受贿赂犯罪行为处于完全停顿状态时，行为人收受他人财物而没有为他人谋取利益，或者为他人谋取利益而没有收受他人财物，显然不符合受贿犯罪的犯罪构成要件，在受贿犯罪都不成立的情况下，根本不存在犯罪停止形态的问题；在收受他人财物与为他人谋取利益全部“到位”的情况下，才应当进一步考察哪一种因素决定了收受贿赂犯罪行为实施“到底”，从而达到受贿犯罪构成要件在客观方面的饱和状态收受贿赂犯罪行为实施到底，是一种内容意义上的“静态底”，而非过程意义上的“动态底”。因此，无论收受贿赂犯罪行为实施终了的状态结束于为他人谋取利益还是收受他人财物，都不影响行为实施到底的认定本身。贿赂犯罪的本质特征是权钱交易，受贿人提供“权”换取“钱”，提供“权”是手段行为，换取“钱”是目的行为。手段行为服务于目的行为，只有具有目的行为的客观符合性才是犯罪行为是否实施到底的标志。在收受贿赂犯罪行为的结构中，为他人谋取利益是提供“权”，系手段行为收受他人财物是“获取钱”，系目的行为。故只有行为人实际收受他人财物，才能认为收受贿赂犯罪行为已经实施到底。行为人是否承诺为他人谋取利益，只在收受贿赂犯罪行为是否构成受贿犯罪的评价环节发生作用，而不是受贿犯罪行为在内容上实施到底的标志；行为人是否实际实施以及是否实现了为他人谋取利益的目的，是其在权钱交易关系中提供“权”的履行交易程度问题，具有影响犯罪是否成立与刑罚裁量酌情从重的实体法意义，但同样不是受贿犯罪行为是否实施到底的标志。

通过深入分析我们可以清楚地看到，无论是索取贿赂还是收受贿赂，实际收受财物是受贿犯罪要件在客观方面达到饱和状态的标志，同时，实际收受财物是受贿犯罪故意实现即受贿犯罪要件在主观方面达到饱和状态的标志，主观和客观同步饱和形成统一，齐备了受贿犯罪全部构成要件。所以，受贿犯罪应当以实际收受财物为既遂标准，行为人因为意志以外的原因没有实际收受财物的，应当认定为受贿未遂。

一般情况下，行为人占有贿赂物的，就可以认为其实际收受财物，构成受贿犯罪既遂。但是，对于占有房屋、汽车等未办理权属变更的物品属于受贿既遂还是受贿未遂，司法解释实际上并未规定适用规则，根据《新型受贿意见》第8条第1款的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。这里的“不影响受贿的认定”的具体内涵是不明确的，一般只能理解为对收受房屋、汽车等物品但未变更登记是受贿行为，也应依法以受贿论处，但不能就此确定性地认为收受房屋、汽车等未变更登记就是受贿既遂。

对此问题，刑法理论上与实践中存在很大的争议。“未遂论”认为，行为人占有房屋、汽车等物品但没有办理权属变更登记，故行为人不是贿赂物合法且有效的所有权人，因此不能认定其实际收受财物，应当属于受贿未遂。具体理由是：对于属于国家依法实行特别管理的财物，须以是否履行法定转移手续作为衡量受贿罪既遂与未遂的标准。如果对于收受尚未办理完成产权过户手续的房屋、汽车的行为一律以受贿既遂认定，并依照行为当时的商品市场价格确定受贿犯罪的金额，显然不是一种实事求是的态度，也不符合社会公众的通行观念和一般人的认同。对此类行为，应当以受贿性质定罪，以商品市价确定数额，按照受贿未遂并结合其他综合情节，决定裁量刑罚，从而实现既从严治吏，又罪罚相当的刑罚价值目标。“既遂论”认为，实际收受房屋、汽车等物品不以办理权属变更登记为条件，行为人实际控制房屋、汽车等物品，就可以认定为受贿既遂。因为，受贿犯罪中的实际收受财物，应以行为人是否实际上取得或控制、占有被索取或者收受到的财物为标准，在已经占有或控制房屋、汽车的情况下，无论是否变更权属，不影响受贿既遂的成立。受贿是权力与利益的非法交易，这种利益不一定要与民法上的权利对应。受贿人在收受房屋、汽车后，即取得对受贿房屋、汽车的占有，这种占有，不论是否取得本权，按照物权法的规定，在私法领域都构成一种受法律保护的利益。由于这种利益能够收买或影响职务行为，因而刑法必须将其视为一种已被受贿人实际取得和享有的利益。受贿是权钱之间的非法交易。这种交易虽然可以采取合法的形式，但无法改变权钱交易的本质，最终也不可能为民法所承认。因此，在民法不能或者不便调整的条件下，刑法应当独立判断受贿是否成立当然，在这种情况下，受贿罪是既遂还是未遂在刑法学界是存在争议的。行为人并非不能而是不想转移权属，将这种受贿行为认定为未遂有些勉强，这应当是一种法律拟制的既遂。

笔者认为，受贿人占有或者实际控制行贿人交付的房屋、汽车等物品，应当认定为实际收受财物，构成受贿既遂。因为，无论是从刑法还是从民法的角度分析，在行贿人交付房屋、汽车等物品后，受贿人占有或实际控制财物，就已经完成了实际收受的行为，权属变更只影响财产法律关系的认定，不影响行为的认定。“既遂论”没有在严格的民事法律规范框架内讨论权属变动与刑法既未遂理论之间的非对立性关系，这在很大程度上限制了其观点的可接受度。从严治吏、民法调整不便、法律拟制的既遂等观点并不是解决收受物品未变更登记是既遂还是未遂问题的出路，探究刑法与民法在行为性质与效力判断问题上的契合点才是突破疑难问题的关键。

从刑法角度分析，实际收受财物意味着对财产事实上的支配状态，在受贿人已经现实占有或控制行贿人交付的房屋、汽车等物品的情况下，受贿人显然已经完成了收受财物的行为。

理论上对于收受物品但未办理权属变更登记能否认定为受贿既遂的争议，主要源于对于民法判断的误解。民法虽然侧重于关系与权利判断，但同样关注行为效力的确认。根据《物权法》第9条、第1条、第14条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。刑法理论上有较多观点据此认为，未办理权属变更登记就不是房屋的所有权人，没有发生物权变动的法律关系不能认定其实际收受房屋。但其忽略的是，《物权法》第15条还规定了如下内容：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，不动产登记只影响物权行为的效力，不影响债权行为即房屋赠与、买卖等合同的效力，而房屋赠与、买卖合同包括签订合同、交付标的、接收标的等一系列成立与履行合同的行为。行贿人交付房屋与受贿人接收并占有房屋，是具有效力的合同下的民事法律行为，这些行为的效力依附于合同的效力，不受权属变更登记的影响。因此受贿人占有或者实际控制房屋，是债权行为（合同）体系下的行为，具有独立的规范效力。如果行贿人有明确的赠送的意思表示受贿人实际占有房屋且没有任何归还行为，应当认定为受贿既遂。

同时，根据《物权法》第23条、第24条规定，动产物权的转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外；机动车等物权的转让，未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件，只要行为人实际接受普通动产贿赂，物权发生变更，行为人取得完整的财产权，受贿犯罪随即完成，受贿既遂成立。对此，理论上不存在争议。对于汽车等特殊动产而言，《物权法》明确规定了物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件，物权是否发生变更仍然以是否交付为标准，这意味着行为人实际收受汽车等特殊动产与实际收受现金、高档奢侈品一样，这种行为在民法上直接具有变动物权的行为效力，在刑法上显然应当认定为受贿犯罪行为完成，成立受贿既遂。

（三）行贿犯罪既遂与未遂形态问题

司法实践中罕见处罚行贿犯罪未遂的判例，但是，从刑法规范与行贿犯罪事实的角度分析，行贿犯罪是存在未遂形态的。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。就行贿犯罪而言，从着手犯罪到完成犯罪显然存在一个发展的过程，财物的给付，回扣、手续费的支出、不正当利益要求的提出、实施以及实现等，都是一个不断演进的过程，完全可能因为行贿人意志以外的原因停止而无法进行到底。实践中罕见行贿犯罪未遂判例，主要是因为：即使行为人已经给付贿赂且谋取了不正当利益，根据《刑法》第164条第4款和第390条第2款行贿犯罪特别减免条款的规定，在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。实际操作中有相当数量已经达到完成状态的行贿犯罪基于此而被撤销案件、不起诉或者定罪免罚。对于行贿犯罪尚未达到完成状态的未遂犯而言，可以认定情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。当然，对行贿犯罪未遂处罚极少的情况并不能否定对其进行刑事处罚的必要性。对于针对重要国家机关或者关系到国计民生的国有公司企业及其工作人员而实施的给付数额特别巨大贿赂的行为，或者为了谋取非法利益或者实施犯罪行为，多次行贿且情节恶劣的，即使未得逞，仍然是可以认定为行贿未遂并予以处罚。

刑法理论上必须解决的是问题，行贿犯罪既遂与未遂的区分标准是什么？对此，刑法学界的认识存在一定分歧，概括起来主要有以下四种观点。

实施给付论认为，行贿犯罪既遂应当以行为人实施给付财物的行为作为的标志，但不要求对方实际接受贿赂。即行为人只要是为了使特定对象为其谋取不正当利益，而将一定的财物送给该特定对象，就成立行贿既遂，而不论对方是否实际接受所送财物。

完成给付论认为，行贿犯罪既遂应当以行为人是否完成给付财物的行为为标准，已经完成对国家工作人员、非国家工作人员或有关单位送予财物的行为，意味着对方收受了财物，行贿犯罪行为实施到底，达到了既遂状态。

完成给付与提出请求论认为，应以行贿人实际给付财物，并请求受贿人为其谋取不正当利益，作为行贿罪既遂的标准，但不要求谋取不正当利益的目的一定达到。因为，行贿罪具有诱惑性和腐蚀性的特点，而国家工作人职务上必须保持廉洁。行贿人以财物收买，使之丧失原则性，败坏了党风和社会风气，客观上起到了破坏国家机关正常活动的作用。因此，即使行贿后尚未从中谋取不正当利益，仍应以行贿罪既遂认定。

实际谋利论认为，应以受贿人实际为行贿人谋取不正当利益作为行贿罪既遂标准。因为，构成行贿罪的法定条件，一是给付受贿人财物，二是为谋取不正当利益。这里给付财物并非行为人的最终目的其目的是通过受贿人为其谋取不正当利益，而使国家机关的正当活动受到侵害。因此，应以行为人谋取不正当利益的目的是否达到作为区分行贿罪既遂与未遂的标准，达到目的的为既遂，反之则为未遂。

区分情况论认为，对为今后获取不正当利益而预先给付财物的，以是否给付财物为既遂、未遂的标准；对先已获取不正当利益，然后给付财物的，以是否获取不正当利益为行贿罪既遂、未遂的区分标准。

笔者认为，贿赂犯罪对合犯的属性决定了行贿既遂的标准应当与受贿既遂标准相契合。受贿与行贿之间形成互为对应的客观联系，不仅受贿行为与行贿行为相互对应，而且受贿人与行贿人亦彼此依存受贿犯罪既遂以行为人实际收受财物为标志，行贿犯罪既遂显然应当以行为人实际给付财物为标准。应当看到，关于行贿既遂标准问题之所以存在多种争议观点，主要原因在于没有正确认识行贿目的实现与行贿既遂之间的关系。目的犯一般是以犯罪目的的实现作为既遂的标志，例如，贷款诈骗罪以非法占有银行等金融机构贷款目的的实现为既遂标准，但是，实际非法占有贷款之所以是既遂标志，本质上是因为贷款诈骗犯罪行为在这一状态下达到了主观与客观完全统一的构成要件饱和状态，即齐备所有犯罪构成要件。行贿犯罪与上述一般目的犯不同，其虽然以谋取不正当利益的目的作为本罪的构成要件，但并不以该目的的实现为既遂标准。因为，行贿犯罪的行为内容是给付贿赂，只要财物已经赠予相对方，行贿犯罪的行为就已经全部实施完毕，谋取不正当利益行为的具体发展情况完全不是行贿犯罪刑法规范评价的内容。所以，行贿犯罪构成要件饱和状态是财物给付意图与财物给付行为的统一，行为人完成给付财物行为即达到了行贿犯罪的完成状态，构成行贿既遂。

二、贿赂犯罪罪数形态

实践中经常出现贿赂犯罪与其他犯罪（主要是经济犯罪、渎职犯罪等）相互交织的情况。在受贿犯罪中，这主要表现为因实施受贿犯罪而为他人谋取利益，由此触犯其他犯罪。例如，税务人员收受财物后，利用职务便利为纳税人少征、不征应缴税款，海关人员收受贿赂后放纵走私环保监管人员收受财物严重不负监管责任造成环境污染，或者商检、检疫人员收受贿赂后徇私舞弊伪造检验检疫结果等。在行贿犯罪中，这主要表现为因实施犯罪而给付他人贿赂，由此触犯行贿犯罪。例如，贸易公司走私普通货物，为逃避海关监管而向海关人员给付财物等。如何在贿赂犯罪与其他犯罪交织的情况下确定行为人是构成一罪还是数罪，是贿赂犯罪罪数形态研究需要解决的问题。

对于行贿犯罪而言，行贿与其他犯罪交织的罪数认定相对简单，因为，实施其他犯罪而给付贿赂，应当以数罪论处。具体而言，“为谋取不正当利益”是行贿犯罪主观构成要件中的目的要素，而谋取不正当利益是其他犯罪客观构成要件中的行为要素，两者可以分别在行贿犯罪与其他经济犯罪中进行评价。行为人谋取非法利益的行为构成犯罪，其基于谋取非法利益的目的而实施给付财物的行为构成行贿犯罪，完全满足两个犯罪的构成要件，显然应当以数罪论。对于受贿犯罪，受贿与其他犯罪交织下罪数形态认定问题就显得比较复杂。在行贿人与受贿人事先通谋的情况下，受贿人利用职务便利收受行贿人给付的财物，利用职权为他人实施犯罪提供便利条件，构成受贿犯罪与其他犯罪的想象竞合，应当从一重罪论处，对此，刑法理论与实践中并不存在争议。但是，我国刑法不仅在分则第八章、第九章分别规定了受贿罪与渎职罪，而且在分则第三章规定了非国家工作人员受贿罪与各类非公务性职犯罪以及背信犯罪。行为人在利用职务便利收受他人贿赂后，实施为他人谋取利益的行为完全可能构成上述渎职犯罪及背信犯罪对于收受贿赂为他人谋取利益同时符合渎职犯罪、背信犯罪构成要件时如何认定罪数以及如何确定处断标准，刑法理论与实务界存在较大争议。因此，本部分主要就受贿犯罪罪数形态问题进行深入论证。

（一）受贿且渎职（背信）行为的罪数认定分歧

行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益行为构成其他犯罪的，究竟是应当以受贿犯罪与其他犯罪数罪并罚，还是择一重罪处断，刑法理论与实务长期以来一直是众说纷纭。

典型案例一：某国税局税务专管员张某，接受甲房产中介公司朱某请托，承诺利用职务便利在税务核定上提供相关帮助。后朱某向张某提供伪造的房产证复印件、二手房交易合同等文件，张某为徇私利，故意不审核伪造的文件，先后将应当全额征收营业税的51套房产违规审核为免征或者按差价缴纳营业税的房产，致使国家税款流失214万余元。经查张某共收取朱某财物3万余元。对于张某的行为如何定性，司法实践中存在极大的认识分歧，主要有以下两种观点：一种意见认为，张某构成徇私舞弊不征少征税款罪和受贿罪。张某徇私舞弊滥用职权，帮助二手房交易客户及房产中介偷逃税款，同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪，根据想象竞合犯从一重罪处断原则，应认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，结合其收受财物事实，应与受贿罪数罪并罚；另一种意见认为，张某构成受贿罪。张某的犯罪主观方面与客观行为构成相当复杂，但实际上其连续实施的部分行为可以概括为一个整体犯罪行为。张某在表面上触犯偷税罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、受贿罪等多个罪名，然而，根据想象竞合犯与重合犯的刑法原理，其行为只满足一个犯罪构成，应以徇私舞弊不征、少征税款罪定性。

典型案例二：林某系A上市公司董事长，在A公司大股东B集团公司实际控制人严某的要求下，林某未经公司董事会同意，在未告知财务主管胡某资金最终去向的情况下，指使财务主管胡某先后两次将A公司表外账户中的2亿元与6800万元先后划至C子公司。C子公司出纳刘某按照张某指令未将上述款项入账，而是将1亿元划至C公司的子公司D，后经严某签字确认，该笔资金划入B集团公司指定的E公司账户，并将2亿元资金用于投资。另6800万元划至严某实际控制的F公司，用于股权收购项目严某在三个月之内将上述资金返还A上市公司，未支付任何利息，同时，赠送A上市公司董事长林某高级轿车一辆以表感谢。对于林某的行为如何定性，实践中存在两种不同观点：一种观点认为，林某作为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，收受他人给付的财物，同时无偿向其他单位提供资金，造成上市公司资金的重大利息损失，应当以非国家工作人员受贿罪与背信损害上市公司利益罪数罪并罚；另一种观点认为，林某为谋取私利而违背忠实义务，严重损害上市公司利益，符合背信损害上市公司利益罪的构成要件，但其利用职务便利以上市公司利益受损为代价为他人谋取利益，收受他人财物，同时符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，属于想象竞合犯，应当以重罪非国家工作人员受贿罪一罪论处。

刑法理论上对于受贿且渎职（背信）行为罪数认定问题的争议更大，归纳起来共有以下几种不同意见。

1.法益同质一罪论。根据我国1979年《刑法》的规定，受贿罪统归于渎职罪项下，不具有独立的罪质特征。这就证明受贿罪与渎职罪两罪在立法沿革上具有相同或者至少是极为相近的法益定位。从更为新近的法益理论进行深入分析，受贿犯罪与渎职犯罪、背信犯罪在社会危害性层面具有同质性，两罪本质上均属于对信托权益的侵犯，实质上评价的是一个法益，出现犯罪行为竞合时，应当按照重罪定性。

2.牵连犯一罪论。受贿且职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，按照牵连犯从一重罪的处断原则，应当以重罪定性。《刑法》第399条第4款规定司法机关工作人员贪赃枉法实施徇私枉法罪、枉法裁判罪，同时符合受贿罪构成要件的，应当按照重罪定罪处罚，这就从立法层面明确承认了受贿且渎职行为属于牵连犯并应当从一重罪论处的认定规则。

3.牵连犯数罪论。除法律有特殊规定以外，对牵连犯应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，渎职行为牵连受贿行为时也不例外。对于行为人实施的数个危害行为，除法律有明文规定的情形外，一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价，而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价，如果只评价、处罚其中一个行为便有轻纵行为人之嫌，也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。与想象竞合犯不同，牵连犯无论在形式上还是实质上都属于数罪。对牵连犯择一重处的后果是，无论行为人实施了多少个行为，最终只选择刑罚最重的那个罪名处罚，无法评价其他危害行为，必将导致案件量刑不平衡，影响司法的权威性和公正性。同时，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，牵连犯择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有十余处之多，例如，组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；保险诈骗与故意造成财产损毁被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为已有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的、因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是在特殊情形下例外地对个别犯罪从一重处

4.法条竞合一罪论。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪，为他人谋取利益要件包含渎职行为要件，受贿犯罪与渎职犯罪形成全部法包容部分法的法条竞合关系，应当从一重罪论处，否则有违禁止重复评价的刑法原理。

5.想象竞合一罪论。受贿犯罪构成要件相对复杂，为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件，在观念上产生竞合，属于实质一罪，应当根据想象竞合原理从一重罪论处。例如，行为人受贿后又对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，同时符合了受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，符合“一行为数法”的想象竞合犯的罪数形态特征，应当从一重罪论处。

6.实质数罪论。受贿犯罪与渎职犯罪、背信犯罪定罪标准不同，属于互为独立的犯罪。受贿与渎职（背信）即使存在交织重叠，也应根据犯罪构成的差异使用不同的刑法分则规范进行数罪并罚。此种观点实际上已经成为司法实践的绝对主导意见。例如，1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从犯罪实质特征的角度分析，挪用公款行为本质上属于职罪的犯罪行为体系与罪质范围。受贿且挪用公款行为数罪并罚的定性规则实际上承认了受贿且职行为属于实质数罪的观点。2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》更是明确采纳了该种观点，认为受贿后私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊、减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。受贿罪与私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成是明显不同的，两罪既非法条竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两个罪。

（二）受贿且读职行为罪数形态观点纷争的评析

受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪）的客体应是具有不同内涵的、法律所保护的社会利益，而不能被统一归纳为信托权并基于一元化的实质违法性择一重罪论处。从权力授予以及权力执行的角度分析受贿犯罪与读职犯罪（背信犯罪）确实可以说是行为人滥用信托权益，背弃信义义务，滥用国有单位或者非国有单位委托其行使的权力。刑法设置受贿犯罪与读职犯罪（背信犯罪）具有保护信托权益不受侵犯的规范价值。从英美刑法对于受贿犯罪、渎职犯罪等职务犯罪保护法益的相关论述以及立法上采纳的意见来看，信托权益保护确实是职务犯罪的核心法益。但是，我们不能简单地认为受贿犯罪的法益就是国有单位或者非国有公司、企业、其他单位等管理性权力廉洁的不可收买性，但亦不可过于突破我国刑法理论将其保护法益解释为完全等同化的信托权益。渎职与背信犯罪绝大多数以发生“重大损失”为要件，在信托权益受到现实侵害的情况下才能追究刑事责任。这意味着信托权益是渎职犯罪、背信犯罪所直接侵害的社会利益。受贿犯罪“为他人谋取利益”要件决定了行为人为请托人谋取合法利益其受财行为仍然对信托权益构成威胁，应当追究刑事责任，但这显然是一种间接性解释与辅助性分析，受贿犯罪直接侵害的社会利益仍然是职务行为的廉洁性。所以，尽管受贿犯罪与渎职、背信犯罪的保护法益在一定程度上均可解释为信托权益，但它们具有不同的实质违法性内容，不能基于在法益层面具有一定的重合就认定受贿犯罪与渎职、背信犯罪的法益具有同质性，更不能据此认为受贿且渎职（背信）应当择一重罪论处。

牵连犯数罪论的观点明显违背刑法牵连犯原理。主张牵连犯数罪并罚的意见认为，从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念以及“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。日本有关牵连犯的规定来源于德国及法国刑法，而德国及法国刑法早已废止牵连犯的规定，日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定，我国台湾地区“刑法”也在2005年重新修正时删除了牵连犯的规定。对牵连犯实行“数罪并罚”，是罪刑相适应原则的客观要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。既然牵连犯属于处断上的一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象。在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。“有罪必定”应当理解为在行为人数行为中凡独立地符合某种罪的犯罪构成就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数个法条的规定来对行为人实行数罪并罚，否则便违背了充分评价原则。犯一个罪与犯两个罪处刑同等，罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的最终导致刑法的公平价值目标的缺损。

然而，上述意见显然缺乏对作为罪数形态之一的牵连犯理论实质定位的思考。实际上，牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，牵连犯这一概念的产生本身就与从一重处断原则密切相连牵连犯完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战，其观点本身存在着逻辑上的错误。因为，这种挑战本身实际上是建立在否定牵连犯存在必要性的基础之上的，既然如此，在否定牵连犯存在的情况下，也就没有再对其处罚问题进行研究的必要了。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践所普遍接受，就不应该随意修改其原意，进而混淆与数罪并罚的区别。牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间具有手段与目的，或者原因与结果的牵连关系，虽然具有实质数罪的特征但在处断上作为一罪进行处理，除了法律另有规定之外，不应该以数罪论处。

对于受贿且渎职（背信）行为不能根据法条竞合从一重罪论处。法条竞合犯是法条之间的包容与被包容关系，其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪、背信犯罪之间难以确定何者为普通法条，何种为特殊法条。实践中一直有观点认为，受贿犯罪为他人谋取利益要件能够包容渎职犯罪的行为要件，故受贿犯罪构成要件包容渎职犯罪，两罪形成法条竞合。此种意见试图以受贿罪“为他人谋取利益”要件包括谋取合法利益和谋取非法利益说明受贿罪可以包容徇私舞弊类渎职犯罪，最后证明受贿罪与渎职罪之间属于法条竞合关系。其实，职犯罪中的徇私要件可以包括私利、私情、本单位本部门利益等多种形式，完全可以包容受贿犯罪收受他人财物要件。受贿犯罪与背信犯罪的法条关系也是如此。受贿犯罪“为他人谋取利益”要件可以包容背信犯罪中的损害受托人利益行为而背信犯罪中的“违背忠实义务“违背受托义务”等实际上也涵盖了受贿犯罪收受他人财物的行为内容。所以在受贿犯罪与渎职犯罪、背信犯罪的部分构成要件能够互为包容的情况下，不能将受贿且渎职行为认定为法条竞合犯。

此外，想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析，行为人为请托人非法谋利行为既是受贿罪客观构成要件的一个组成部分，同时又是渎职犯罪、背信犯罪的客观行为，谋利行为事实上触犯了数个罪名发生竞合。受贿且渎职（背信）行为似乎是触犯了受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪）两个犯罪。但是，该种行为模式实际上并不符合想象竞合犯的实质特征。想象竞合犯的犯罪构成表现为“一罪多余、两（数）罪不够”，即以一罪认定某一行为会导致部分构成要件剩余未评价，而以两罪认定又会导致一行为重复评价。例如，行为人在公共道路上用汽车撞击特定仇人同时亦将周围无辜的不特定行人撞死撞伤。这属于典型的想象竞合犯，以故意杀人罪认定的话，尚有以危险方式造成公共危害的结果与行为故意的构成要件评价被遗漏，若以故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪两罪认定，又会造成对单一化的不计后果撞车行为的重复评价。受贿且渎职（背信）行为却是一个完全不同的行为结构。虽然为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪），但整个受贿且渎职（背信）行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪）的构成要件，明显不具备想象竞合犯的特征。

受贿且渎职（背信）行为亦不能以数罪论处，因为，我国刑事相关立法规定的沿革能够证明，受贿且渎职（背信）行为经历了实质数罪到一罪论处的转变。在1997年新《刑法》实施之前，受贿且渎职（背信）行为被评价为实质数罪。例如，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。然而1997年新《法》实施以及相关修正案逐渐颁布之后，受贿且渎职（背信）行为实际上已经被立法评价为一罪。例如，《刑法》第399条第4款规定，司法工作人员贪赃枉法，实施徇私枉法或者枉法裁判行为同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

当然，刑法理论与实践中的主流观点认为该规定属于特别规定，受贿且职行为的罪数认定属于一般问题，故该规定不能适用。立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪，而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊渎职行为却没有作这样的规定，这恰恰表明《刑法》第399条第4款是一种特别规定，而特别规定只适用于特定情形，不具普遍意义。

笔者认为，判断《刑法》第399条第4款究竟归属于特别规定还是普通规定，该款司法适用具有特定性还是具有普遍性，其关键仍然在于辨别犯罪构成实质数量的单数或者复数属性。收受他人财物并滥用职权或者玩忽职守的行为从受贿罪与渎职罪两方面分析，本质上只存在一个犯罪构成的基础事实。对于司法机关工作人员而言，贪赃受贿后枉法的行为应当以重罪论处的规则是普适性罪数认定规则在特定罪行组合结构中的个别体现，折射出的显然是具有法定性的受贿且渎职行为的总体认定标准。另外，应当强调的是，司法机关工作人员肩负着维护社会公平正义的重大使命与责任，司法权的规范运行是实现正义的最后屏障，故司法机关贪赃枉法行为的社会危害性理应重于其他国家机关工作人员的贪赃渎职行为。依照罪刑均衡的立法原则，司法机关工作人员受贿且职行为的刑罚应当更重。但是，按照实质数罪论的观点，如果一般国家机关工作人员受贿且渎职以数罪并罚论处，势必导致司法机关工作人员同类行为反而受到相对轻缓的处罚，这在罪刑关系均衡配置上是无法得到合理解释的。由此可见，对于受贿且渎职（背信）行为的罪数认定问题，刑法规范已经从数罪论向一罪论转变。但是，由于相关司法解释与司法实务文件仍然坚持数罪论，这进一步加深了罪数认定的困惑。

（三）受贿且渎职（背信）行为的罪数形态与处断标准

笔者认为，受贿且渎职（背信）行为应当属于牵连犯的罪数形态。收受财物的目的行为与违背职责（受托）的手段行为之间形成牵连关系，同时，渎职（背信）犯罪行为能够整体包含于受贿犯罪“为他人谋取利益”要件，故受贿且渎职（背信）构成牵连犯，应当从一重罪处罚。

刑法理论一般认为，牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系，否则就不成其为牵连犯了。强调牵连犯的成立，行为人应具有主观因素，最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系，如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪目的之间的关系，即可认定为牵连犯的话，这无疑将扩大牵连犯的范围。牵连犯是数个行为之间的牵连，也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在，如果没有数个独立犯罪的存在，也就不存在牵连的问题。

牵连犯的成立必须具有四个条件：其一，行为的复数性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在，而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数个罪名，就不能以牵连犯加以认定，而只能以想象竞合犯论处。其二，行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为，但其中只有一个行为可以成罪，而其他行为不可成罪，则也不存在牵连犯问题的存在。其三，行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名，相同的罪名不能构成牵连犯。例如，行为人以伪造证件、印章的方法，诈骗他人钱财，由于伪造证件、印章的行为与诈骗的行为均可构成独立的犯罪，因而就可以牵连犯加以认定。反之，如果行为人连续实施几个相同的犯罪行为，尽管行为与行为之间具有一定的联系（如以窃得的交通工具去盗窃其他货物），也不能以牵连犯加以认定，而只能以连续犯论处。其四，行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，可以是原因行为与结果行为的关系。

对照上述牵连犯的四个成立条件，我们可以清楚地看到，受贿且渎职（背信）行为明显具备了行为复数性、独立性以及异质性三大条件。受贿与渎职（背信）是两种不同性质的犯罪行为，受贿是利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益。渎职（背信）是违背职责或委托从事职务行为或者代理行为，致使国家、企业或个人利益造成重大损失。受贿与渎职（背信）具有明确的独立性与异质性。在达到受贿标准以及重大损失标准的情况下，受贿行为与渎职（背信）行为均构成独立的受贿犯罪或渎职犯罪（背信犯罪）。受贿与渎职（背信）之间是否形成牵连关系，是受贿且职（背信）行为能否成立牵连犯的疑难问题。同时，牵连关系是构成牵连犯的本质特征，并且，何为牵连关系在理论上颇有争议。因此，需要在明确牵连犯中牵连关系认定的基础上，论证受贿与职（背信）行为是否形成牵连关系进而满足牵连犯的成立条件。

否定受贿且渎职（背信）行为构成牵连犯，进而提出法条竞合论、想象竞合论、法益同质论、实质数罪论等观点，很大程度上源于对牵连关系的理解分歧与偏差，故有必要对牵连关系这一牵连犯本质特征进行深度辨正。

理论上对牵连犯的牵连关系认定主要有三种不同的观点：其一，主观说（又称犯意继续说），即数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，因为行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。其二，客观说。由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上，所以，认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应该以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。其三，折中说。认定本罪与手段或结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为，同时，在行为人主观上，要有犯意的继续。

分析上述三种有关牵连关系的学说，笔者认为，主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识，否则不能成立牵连犯。但是，显而易见，主观说把牵连意图作为认定牵连犯的唯一标准，这未免有绝对化之嫌。因为在理论上和司法实践中，行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连（没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系）的独立行为，实际上不可能认定为牵连犯的。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，虽然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应按数罪并罚认定处理，不能以牵连犯认定。就此而言，笔者认为，仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据，而不顾客观行为的联系在理论上很难站住脚。

同样，笔者认为，客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准，而不问其主观意图，也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系既与刑法基本原理相悖，也与牵连犯的原本含义不一致。事实上，脱离了行为人的主观因素，我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。

根据主客观相一致的原则，比较上述三种学说，无疑折中说较为科学。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体，而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素。需要说明的是，尽管笔者对于上述折中说的观点基本持赞同态度，且对于折中说中的主观因素之内容没有异议，但是，对于折中说提及的客观因素之内容的认定则不能苟同。按照该说的观点，所谓“方法或结果”的关系，在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然，在客观因素的认定上，折中说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处在于如何认定“通常的手段”？如何认定“通常的结果”？事实上在对“通常”的理解上，理论和实践中很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中的标准不一，并在一定程度上增加了操作人员的随意性，从而最终出现无限扩大牵连犯适用范围的趋势。这种情况显然与法制建设的要求不很吻合。

笔者主张，认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾，就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按照牵连犯加以认定；同样，如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾，就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。

对于行为人的主观因素之认定，我们应以“一个犯罪目的”作为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图。例如，行为人通过伪造公文、证件实施诈骗行为，从主观上分析，如果行为人没有占有他人财物的目的，就不会实施伪造公文、证件的行为，即伪造公文、证件的行为以及以后实施的诈骗行为，均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。

对于行为人的客观因素之认定，我们应从严掌握并有具体统一的标准。笔者认为，作为标准首先要具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，那些“通常”的概念以及“不可分离”的概念，由于含混不清、歧意较大而不能采用。从操作性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。就此而言，笔者主张以“犯罪构成要件”作为认定牵连犯客观因素的标准。也即在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上完整地包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范又具有可操作性，同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围，符合刑事法治的一般要求。例如，行为人通过伪造公文、证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外在客观上行为人的伪造公文、证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件，也即作为方法的伪造公文、证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此，具备了牵连犯构成的主、客观因素。反之，如果行为人通过盗窃枪支弹药实施抢劫行为，虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的（或称最终的犯罪目的），且在客观上盗窃枪支弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系，但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含，所以不能以牵连犯加以认定。

据此，在受贿且渎职（背信）行为语境下，作为牵连关系的主观因素，“一个犯罪目的”的具体内容显然就是谋取个人私利，并且这种私利集中体现为收受财物。正是基于接受贿赂这个犯罪目的，国家工作人员或者非国家工作人员主观上才具有牵连意图，即通过利用职务上的便利为他人谋取利益，不惜造成本单位重大损失为代价，交换他人给付的财物。同时，在受贿且渎职（背信）的行为系统中，渎职（背信）系手段行为，受贿系目的行为。从牵连关系客观因素的角度考察，行为人违背职责或者委托要求而以本单位或委托人利益损失为代价为行贿人谋取利益的行为，完全可以包含于受贿犯罪“为他人谋取利益”要件之中，因此具备了牵连关系的客观因素。可见受贿行为与职（背信）行为之间具有牵连关系，满足了成立牵连犯的第四个条件行为牵连性。故受贿且渎职（背信）构成牵连犯。

按照传统的刑法理论，对于牵连犯的处罚原则应不实行数罪并罚，而是“从一重处断”或“从一重处断”，也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重处罚。但是理论上和司法实践中对牵连犯的处罚采用什么原则问题，一直存在不同的看法。一种意见认为，犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本根据，从主客观方面分析，牵连犯都属于具备两个以上的犯罪构成的数罪，理应数罪并罚。牵连犯的主观恶性和客观危害较之普通数罪并不小，对牵连犯实行数罪并罚是罪刑相适应原则的客观要求。另一种意见认为，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。

对于上述两种意见，笔者均不能赞同。这里实际上涉及对牵连犯原本含义的理解问题。正如前文所述，牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，我们不难发现，其完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，牵连犯在存在论的意义上就已经排斥了数罪并罚。

应当看到，对牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点虽然早已有之，但得到广泛认同还是在1997年《刑法》修订之后。这主要是因为理论上有相当数量的观点认为，刑法众多条文规定了牵连犯数罪并罚。例如，《刑法》第157条第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。理论上有较多意见指出这条规定就是对牵连犯实行数罪并罚的依据。类似的规定在《刑法》中还有第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款以及第321条第3款等。

笔者认为，这种观点实际上混淆了牵连犯与数罪并罚之间的区分界限。正如前述，牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。就此而言，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。按此标准，上述观点中提及的刑法规定，尽管有些行为与行为之间可能存在有所谓的“牵连“关系，但因为有了刑法规定且应实行数罪并罚，所以在理论上和实践中均不应该将它们视为牵连犯。

牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践所普遍接受，们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系（牵连关系）的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚也确实有一定的合理性。也正是因为这一点，笔者认为，对于牵连犯的认定我们应从严把握，以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待；但对于牵连犯的处罚，我们则必须坚持从一重罪处罚的原则而不能实行并罚。在处罚时的具体做法应该是：先比较各罪法定刑（而不是宣告刑）的轻重，找出一个最重的法定刑，然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准，即主刑刑种的轻重，依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重；同种之刑以最高刑之较长者为重，最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然，如果在一个罪里有数段法定刑时，里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑，而绝不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。

综上所述，笔者认为，对于受贿且渎职（背信）行为，应当从一重罪处罚。受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪）一般具有多档法定刑，应当根据受贿且渎职（背信）行为的具体情况，分别考察受贿数额、造成重大损失数额等核心情节，在受贿犯罪与渎职犯罪（背信犯罪）中选择一个相应的法定刑比较轻重，以较重的法定刑所对应的犯罪性质认定受贿且渎职（背信）行为的罪名。