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来源：林晓东观点； （作者简介：林晓东，大成律师事务所律师，国家发改委中国经济体制改革研究会理事、中国开发区协会投融资专业委员会顾问、中国投资协会项目投融资委员会专家、中国中铁城市开发研究院资深专家、中国国际工程咨询协会专家，长期专注于片区开发、政府投融资、PPP等项目。） 在经营性项目与公益性项目综合打包项目（简称“综合打包项目”）中，几乎不可避免的要遇到经营性用地的开发问题。其主要原因在于公益性项目的投资通常比较大，投资金额数以亿计司空见惯，而能够起到反哺作用的经营性项目，必然是需要大量经营性用地来承载。因此，绝大部分情形下，为了保证综合打包项目的顺利获得，实施主体既需要合法合规的获得公益性项目的投资建设资格（简称“公益性项目投资权”），也同样需要合法合规的取得经营性用地，从而获得经营性项目的投资建设资格（简称“经营用地使用权”），而这两个“合法合规”通常都是在公开竞争的形式才能得以实现。因此，如何促进公益性项目投资权和经营用地使用权都能顺利的被实施主体获得，是综合打包项目得以顺利实施的重要前提基础。 前提说明 为了本文的清晰阐述，我们需要预设几个前提，一是公益性项目所需的土地采用划拨形式，实施主体容易顺利取得；二是少数情况下实施主体可以采用非公开竞争形式获得土地并开展经营性项目，例如在划拨用地上从事一些经营性项目（例如公益性楼宇的门面房），或者政府以协议出让方式使实施主体获得某些产业用地；三是采用市场多数例，只要实施主体合法合规的取得了土地使用权，就自然获得了相应的经营性项目的投资开发权，（对于某些需要特殊行政审批的暂不讨论）；四是本文所称的经营性用地，是指国有经营性用地，不包括农村集体经营性建设用地。 这里还要重点说明一点的是，从理论上看，综合打包项目的实施前期实际上只是谋划阶段，由于没有明确经营性用地的归属，因此不能想当然就认定实施主体必然能够实现综合打包。因此，严格意义上说，综合打包项目在初期仅仅是一个设想。但是从现实角度看，各地政府还是在极力通过多种方式实现这种综合打包，包括解决立项方面、土地获得等方面的问题。从我国国情看，地方政府这种意图实现的成功率还是很高的。 基于以上说明，我们从政策规定与市场实践的双重角度，针对市场中的公益性项目投资权和经营用地使用权获得方式的不同类型，分别进行阐述（为了方便讨论，我们假设综合打包项目仅包含一个公益性项目和一个经营性项目）： 一、类型一，实施主体在同一个时间参与两个子项目的竞争 此种方式应用于公益性项目和经营性项目需要同时开展的情形，例如，实施主体参与河道治理的投标，同时参与周边经营性用地的招拍挂。此种方式从结果上看，实现了经营性项目和公益性项目的综合打包；但是从本质上看，是分成两个独立项目来操作的。 从有利方面看，此种方式具有一定的操作性。（1）实施主体参与两个子项目之前，必然是与招标人及土地管理部门（统称为“招标人”）都进行了充分的协商，设置了一定的条件，从而确保其中标。（2）由于两个子项目同时获得，实施主体从理论上实现了经营性与公益性综合打包的意图，因此，在引入投资人和金融机构方面时相对容易成功。 从不利方面看，（1）此种方式实际上没有实现经营性项目与公益性项目的内在统一，本质上还是分为了两个不同项目，仅能依靠招标人与投标人的预先设定才能尽力确保项目的获得。近两年来，国家在项目招投标与土地招拍挂环节中，对于促进市场公平竞争、杜绝歧视性条款给予了高度重视。这种依靠预先“勾兑”才能获得成功的方式显然并不可取，亦不会长久。尤其是当经营性用地为住宅用地时，这种“勾兑”将更为敏感和艰难。（2）由于两个项目之间缺乏形式上的关联性，中标后如何通过协议、文件等方式将两个项目的投资收益、权利义务等进行有机统一，实际上存在很大难度。因此，类型一尽管在现阶段应用性较大，但是只能说是现阶段的权宜之计，并不是可取的方式。 二、类型二，实施主体并不同时参与两个子项目，而是先获得公益性项目的投资权，而后根据项目进展情况再获得经营性项目的土地使用权 此种方式常见于片区开发项目。根据实践，片区开发项目通常首先启动的是公益性项目的建设，而后在经营性用地符合对外出让条件后，再根据双方约定由实施主体参与土地招拍挂程序竞得土地。由于实施主体需要前期投入没有收益或者收益甚微的公益性项目，为了保证自身利益，通常都是采用君子协定或者抽屉协议的方式与政府相关部门或其他招标主体达成一致。 从有利方面看，此种方式符合整体项目的规划与开发程序，能够保证项目按照计划有序进行。从政府角度看，由于实施主体前期进行了公益性项目的投入，在很大程度上能够敦促其更加稳妥、负责人的实施项目（尤其对于公益性项目是由社会资本方投资的情形来说更是如此）。 从不利方面看，前述类型一的不利之处同样适用于此，不再赘述。此外，仍有其他主要不利之处： （1）由于实施主体前期为公益性项目而进行了大量投入，后期获得经营性用地时势必不敢过高报价，此时若有人竞争，则实施主体将明显处于报价劣势。笔者在两年前就曾经遇到过类似情形，实施主体因不能过高报价而在竞争中失败，从而无法实现经营收入，被迫与政府陷入了前期投资款纠纷中。 （2）由于经营性用地的出让属于后期行为，并且时间跨度可能较大，因此，若在土地可以出让时出现了经济形势变化、政策变化、领导换届等客观因素，则将可能影响到实施主体是否有意愿或有能力按照原计划获得土地。 （3）从投融资角度看，尽管实施主体是按照综合打包项目整体制定的资金平衡方案，但是，在前期获得公益性项目时，其并没有获得经营性用地，进而无法将未来的经营性收入计入在内，因此，将对金融机构的项目融资造成实质性障碍（此问题我们将在项目融资部分详述，此处不再赘述）。 当然从理论上看，也存在实施主体先获得经营用地使用权，而后在参与公益性项目的投资建设的情形，但是，这种方式显然是让实施主体先获益，实践中，如果实施主体为社会资本方，则此种情况出现较少。若实施主体为本地国有企业，则此种情况可能存在。此种情形的特点与性质较容易理解，请读者参照本文其他论述，此处不再赘述。 三、类型三，实施主体在土地招拍挂程序中获得公益性项目的投资权 此种方式实际上在我国很多项目中早已存在。目前最常见的是在商品住宅用地开发中的无偿配建（实际上此种方式也属于常见的附条件土地招拍挂的方式之一，简称“无偿配建”）。例如，一个开发商竞得土地的同时，政府可能要求该开发商无偿配建市政道路、园林绿化、幼儿园、小学、医院、保障房等公益性设施。应该说这种方式的初衷并不是为了实施综合打包项目，而是地方政府基于房地产行业高利润的特点，而对开发商进行“割肉”，同时减轻财政负担。 此种方式在综合打包项目中也具有一定的应用价值，但是与前述传统的无偿配建相比，仍然有较大的不同。 （1）投资收益逻辑不同：无偿配建的逻辑是房地产开发为主，配建公共设施为辅，开发商的最终收益尽管被摊薄，但是也将获得相对可观的收益。但是，综合打包项目中的经营性项目，核心目的是为了平衡公益性项目的支出，主辅恰好与前者相反。因此，基于公益性为主的初衷，政府通常不会接受实施主体获得过多利润（此问题我们将在投融资环节中详述，此处不再赘述）。 （2）竞争方式的性质不同：无偿配建方式采用的是土地招拍挂流程，严格按照土地招拍挂程序实施；而综合打包方式中的公益性项目的招标并不按照土地招拍挂规则。（3）项目内容不同：从过往实践看，无偿配建绝大部分适用于商品房地产开发领域，而综合打包项目中的经营性完全不能被限制在房地产领域，康养、商业、文旅、产业等都将是重要的元素。 （4）规模大小不同：无偿配建主要是在一定规模内适合使用，若综合打包项目过大（例如片区开发项目）则显然此种方式不能完全解决。 但是，无论如何，此种方式的应用由于具有合规性基础和实践经验，应在综合打包项目中大力尝试和创新推广。但是，实践中可能会遭遇到两种调整：一是随着我国房地产市场形势的变化，有些地方政府出台政策可能不允许这种无偿配建方式；二是有些土地管理部门过于教条的理解土地招拍挂的合规性程序，而阻碍此种搭配方式的实施。 四、第四种类型，公益性项目的投资权和经营用地使用权一并取得 所谓一并取得，是指实施主体将公益性项目的投资权和经营用地使用权合二为一的取得，这不仅需要同一时间取得，而更需要在同一次竞争中取得。具体来说，招标公告（鉴于竞争内容中包含了项目投资权，因此采用拍卖和挂牌显然无法实现）属于一种特殊的招标形式，公告内容将分成两个部分，一部分是公益性项目投资权的招标，另一部分是经营用地使用权的招标，最终投标人将综合两个部分确定中标人。中标人要么不中标，要么就两个权利一同获得。 一并取得方式并不违反我国招投标法的相关规定，亦没有违反具体土地招拍挂制度的相关规定，是一种合法合规的招投标方式。一并取得应该说是与综合打包项目的性质最相适应的竞争方式，充分体现了对公益性项目和经营性项目的平等对待和据实区分，值得大力推广。 从目前看，这种一并取得方式在部分领域中已经得到了国家的明确认可，并进而被市场广泛接受。目前国家明确支持的领域主要有： （1）《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号）中规定，“新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权，相应用地可按开发分期约定一次或分期提供，供地价格按出让时的市场价确定。” （2）《国务院办公厅关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》（国办发〔2021〕40号）中规定，“将生态保护修复方案、相应的自然资源资产配置方案、各类指标转让及支持政策等一并公开，通过竞争方式确定生态保护修复主体暨自然资源资产使用权人，并签订生态保护修复协议和土地出让合同等自然资源资产配置协议，明确修复要求、各方权利义务和违约责任。” （3）《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》（自然资规〔2019〕6号）中规定，历史遗留矿山废弃国有建设用地修复后拟改为经营性建设用地的，可将矿山生态修复方案、土地出让方案一并通过公开竞争方式确定同一修复主体和土地使用权人，并分别签订生态修复协议与土地出让合同。 除了上述（1）（2）（3）的领域外，其他领域很少有明确的政策规定。我们可以注意到，前述铁路建设和生态环境建设领域的规定之所以比较明确，是因为规则制定者是土地管理部门（自然资源部）以及其上级管理部门（国务院）。 从当前综合打包项目类型来看，县城城镇化、城市更新、城乡融合发展、产业园区建设等各种领域的牵头部门中往往并没有出现自然资源部及国务院的身影。因此，尽管包括国家发改委在内的若干部门出台了多项支持经营性项目与公益性项目综合打包的政策法规，但是，由于部门职责分工的不同，这些政策法规无法对土地获得程序的问题做出明确的规定。因此，实践中我们看到了，除了前述国务院和自然资源部明确认可的外，大部分一并取得的方式遭受到了来自于包括土地管理部门在内的一些部门的阻力。但是，作为一种非常适合综合打包项目的权利取得方式，完全值得大力推广。 综上所述，看似原理简单的综合打包项目，在公益性项目和经营性项目的取得方面却是充满了复杂性和难度。由于当前我国招投标与土地招拍挂的相关制度并未完全适应综合打包行项目的发展，因此，在实践中，各地政府及相关主体应在充分理解各项政策法规的前提下，不能过于保守、刻板，应当用于担当，在不突破政策法规底线的情况下，适度创新，以确保综合打包项目的顺利实施。 |
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