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笔者在做第一个建设工程分包合同纠纷的案件，就遇到“背靠背”条款的问题，在之后有接触过几个，才发现“背靠背”条款在建设工程施工合同纠纷案件中并不鲜见，而且由于涉及工程款支付的核心问题，由此引发的纠纷也自然是少不了的。一般而言，在建设工程分包合同中，承包人与分包人约定的“按照业主支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“已收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，就被称之为“背靠背”条款。在天津三中院总结中，对于“背靠背”条款给出如下定义：总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。承包人通过这种方式，将业主支付工程款的部分风险转移给分包人，由此降低自身的资金压力与风险的目的，这也是利益驱动的结果。追根溯源，“背靠背”条款起源于欧美国家工程建设中“pay-if-paid”和“pay-when-paid”，对此理解美国与欧洲挂架也各不相同，而我国也没有没有别别二者的不同，将其统一称作“背靠背”条款。而且我国住建部印发的《专业分包合同示范文本》（2003年）19.5条约定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，在2014年该示范合同修订时也说明：“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。2014年版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程价款结算和支付的独立性。”由此可见，住建部门不提倡分包合同之中约定背靠背条款。但是现实中，设定背靠背条款的确实普遍现象，这就是现有规则与现实生活相脱节的地方。对此我们还是从源头上说起，第一，“pay-when-paid”背靠背条款一般表述为“总承包商取得业主付款十日内，完成对其分包商的支付。”这仅仅是当事人对付款时间的约定，换言之，这里的“也只付款”并不是分包人获得支付的前提条件。第二，“pay-if-paid”背靠背条款一般表述为“承包人收到业主付款是分包人获得付款的前提条件，业主未支付的，分包人不得要求承包人支付工程款”，这属于附条件的条款。我国工程实践中的背靠背条款通常是指“pay-when-paid”，也就是“业主支付”影响的是承包人的支付时间，并不因此消灭承包人向分包人付款的义务。那接下来的一个问题就是关于“背靠背条款”的效力，通过对定量裁判文书分析，主流观点：1.在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，“背靠背条款”也无效；2.在合法分包情况下，因法律法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，该条款原则上为有效的观点。同时，如有以下情形，总包方以“背靠背条款”进行抗辩的，一般很难得到支持：1.总包方超出结算日期的一定合理期限拖延结算；2.总包方怠于行使到期债权的请求权；3.总包方怠于履行施工义务；4.业主方已无财产可供执行；5.总包方已收到部分工程款，如不向分包方支付工程款明显不公平；6.“背靠背条款”约定不明，视为未约定。 这对于我们代理案件具有很强的启示意义，是站在承包方的立场上，还是站在分包方的立场上，对于“背靠背条款”的认识与理解，都需要达到充分的程度，不仅要从理论的层面厘清背靠背条款的法理基础，还充分了解背靠背条款问题在司法实践中的呈现以及处理，例如，对于承包方而言如何通过背靠背条款化解工程款支付所带来的资金压力与风险，而对于分包方而言通过什么样的证据来对抗承包方通过背靠背条款的抗辩是有效的，这都是需要通盘考虑的。
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