鉴定意见在证据适用中的价值判断——以司法会计鉴定为视角北京市地平线律师事务所 李为民律师程序辩法律辩证据辩广义的法律辩事实
辩证据辩程序辩纯法律辩定性之争定罪之争 排
除非法证据 可以归到“证据辩”，也可以归到“程序辩”证据的种类： （一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈
述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）试听资料、电子数据。
鉴 定 （监） 鉴定意见之一
——司法会计鉴定司法会计鉴定的历程第一阶段：1985—2005第二阶段：2005—2018第三阶段：20
18——现在一、司法会计鉴定的概念和含义 司法鉴定是指在诉讼活动中财会专业人员运用科学技术或专业知识对诉讼所涉及的专业性问题
进行鉴别和判断，提供鉴定意见的活动。从三个方面阐述司法会计鉴定的含义： 以“司法”而论——诉讼活动 以“会计”而论——专业
意见 以“鉴定”而论——刑事证据 刑事诉讼法146条： 为了
查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。证据的种类： （一）物证；（二）书证；（
三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）
试听资料、电子数据。 案例一：
甲公司向职工募集资金2000万，期限一年，年利率12%。一年后，本息结清。经司法
会计鉴定：集资人中，64人不在甲公司职工名册，涉及资金640万元。法院判决，甲公司对此64人的集资行为构成非法吸收公众存款罪。案例
二：甲公司2008年向银行借1.26亿，借款到期，尚有5000余万本息未还。乙银行起诉甲公司，法院判决，案件执行完毕。之后，甲公司
的上述借款行为又被指控骗取贷款罪。司法会计鉴定意见：甲公司在向银行提供的借款资料中，隐瞒了其子公司（合作社）的账目。法院以此鉴定为
证据，认定甲公司在贷款过程中隐瞒事实。判决甲公司及其法定代表人构成骗取贷款罪。案例三：甲公司系国企改制企业，2000年国企改制时，
经县改制办委托评估公司评估：改制企业负债2855万元。孙某等30人作为改制后的公司股东，孙占4.9%股权。2014年，司法会计鉴定
：改制时，企业隐匿资产1855万元。检察院据此指控孙某犯贪污罪，法院判决认定孙某隐匿资产构成贪污罪，判处有期徒刑十年。 二、鉴
定意见在证据适用中的价值判断 ——以司法会计鉴定为视角 1、不能仅依据司法会计鉴定，对事实定性。案例一： 不
能仅依据司法会计鉴定中认定的工资表职工名单，就认定是向“不特定对象”公开吸收存款。 这64人中，绝大多数是职工的父母、
配偶、子女，或者是退休职工。 2、与其它证据矛盾时，司法会计鉴定的证明力不能当然处于优势地位。案例二中的有罪证据： 1、司法会计鉴
定：甲公司的借款资料中没有其子公司（棉花合作社）的财务资料；2、银行信贷人员证实：要求甲公司如实提供财务资料。（但是怎样属于如实提
供没有说明标准） 案例二中的无罪证据 （一）乙银行的上级总行文件，要求借款公司主辅业务分离。；（二）甲公司的子公司属于
辅营业务；（三）上级银行对此笔贷款调查报告多次提到辅营业务；（四）2004—2007的贷款资料与2008年一致，也没有辅营业务；（
五）贷款时银行委托的会计师事务所出具了审核报告，报告中不包括辅营业务；（六）被告人口供，是按照银行的要求提供的资料；（七）银行工作
人员长期派驻在该公司；（八）银行信贷人员的妻子在甲公司工作。刑事诉讼法第55条第二款： 证据确实、充
分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三）综合全案证据，对所认
定事实已排除合理怀疑。 什么是排除合理怀疑？ 合理怀疑？就是对定罪持有怀疑，并且这怀疑是合理的。就是“对定罪
的否定”。 “排除”就是否定的意思，“排除合理怀疑”就是否定“对定罪的否定”。否定之否定，就是肯定。 也就是说，定
罪证据要达到这种排除合理怀疑的程度才可以定罪。 3、从 “鉴定结论”到“鉴定意见”，不仅是字面的变化，而是要回归到其“仅
是证据法定形式之一”的本位。 鉴定意见属于主观认识。只是有些鉴定凭借先进的科学技术，准确性更高4、司法会计鉴定是对会计专业问题的
鉴定，不是对行为性质的鉴定。 行为是否构成犯罪，是司法机关的权力。对贪污、挪用公款等犯罪中所涉及到的会计专业问题，鉴定人不
能对适用法律问题发表意见。 通常可以表达为“××公司××期间支出银行存款××××元，转入到××单位（或自然人）××××银
行账××××元。” 不可表述为：“经鉴定，××贪污××××单位××××元”，或者“××于××××年×月×日挪用公款×××
×元。” 三、司法会计鉴定在证据适用中存在的问题 对司法会计鉴定的证明力过于迷恋和依赖，而不进行严格的审查判断，把司法会
计鉴定作为免除责任的挡箭牌。 第一、鉴定人拒不出庭刑事诉讼法第192条第三款：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人
对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的
根据。最高院刑诉法解释第99条：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 第二、鉴定方法明显错误 例
如：案例三，账面值作为评估值认定孙某贪污。实质上，改制后的14年内，土地增值5倍，房屋增值5倍。以增值后的价值，认定孙某隐匿185
5万。 后经过辩护认定贪污720万。 第三、对会计事项结果进行推测案例三 由于司法机关提供的会计资料不完整，司法鉴
定机构对某一会计事实没有相应的会计资料作为依据，鉴定意见中以“我们查不到……，故认定为……”作为结论。 以推测方式替代客观描
述会计事项。第四、只关注形式，不按照证据规则适用证据。刑诉法第55条规定的证据适用规则最根本的是：综合全案证据，对所认定事实已排除
合理怀疑。 刑诉法解释第97条：对鉴定意见应当着重审查以下内容：（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛
盾的，能否得到合理解释；刑诉法解释第98条：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规
范要求的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的； 主要存在两个问题： 1、不按照证据规则定案；
2、不关心“保留意见”或者“说明”部分。 第五、委托书明示或暗示意图 《司法鉴定程序通则》第18条第三款、《人民检
察院刑事诉讼规则》第249条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第240条，均明确规定委托人不得明示或暗示司法鉴定机构、司法鉴定人员
按其意图或特定目的提供鉴定意见。委托事项：“×××在甲公司改制时隐匿资产情况及所隐匿资产的去向情况进行鉴定”。 委托书已经确定了
有“隐匿资产的行为”，只是鉴定“隐匿”多少、资产的去向。本来是应当对“是否存在隐匿？”进行鉴定，变成了对隐匿多少和去向进行鉴定。即
使存在隐匿是否构成贪污也需要结合其他证据才能确定。第六、对当事人权利的漠视 1、剥夺
知情权 刑事诉讼法第148条：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以
补充鉴定或者重新鉴定。 2、剥夺异议权及重新鉴定申请权 3、剥夺对鉴定意见的检材的质证权 4、剥夺当事人的解释权 “是
”的背后有很多“不是”。“是”仅是对行为本身的确认，不等于对行为性质的确认；“不是”，是对以“是”定性的否认。 “枪击”、“签字
”都是“是”。但不等于构成杀人罪、贪污罪。 反之亦然。 5、剥夺当事人调取证据权 第七、把非会计资
料作为鉴定材料 司法会计鉴定的检材（会计资料）应当同时符合三个条件： （1）与案件事实有关联性 （2）
符合载体形式 （3）复式记载 例如，言词证据不能作为鉴定资料 1、言词证据具有不确定性； 2、言词证据不具有会
计资料互相印证的特征（即使两个被告的口供相同，也不同于会计资料的互相印证）； 3、在诉讼中，言词证据所证明的事实还没有被确定。
案发后形成的会计资料能否作为检材？ ——视情况而定 第八，把审计报告直接变更为司法会计鉴定
（审计报告和司法会计鉴定的区别） 1、性质和目的不同（1）司法会计：诉讼活动中的工作；（2）审计：经济活动中的工作
。 2、技术手段不同 （1）审计：可以向“外”寻求手段（如查询、函证）；（2）司法会计：不得向“外”寻求手段。 3、检
材范围不同 （1）审计：不限于会计资料（包括言词等非会计资料）；（2）司法会计：只能限于会计资料。 4、责任人风险后果不同
（1）审计：非诉讼参与人。对违法行为涉嫌“出具虚假证明文件罪”；（2）司法会计：诉讼参与人。对违法行为涉嫌“伪证罪”。
5、证据使用规则不同 （1）证据种类不同 A、审计报告：书证 B、司法会计鉴定：鉴定意见（2）对证据的审查、质证要求不同
A、审计：审计人员不出庭 B：司法会计：法院通知后，应当出庭（3）形式与后果的关联程度不同 A、审计：审计人员不出庭，不影响证据材
料的使用； B、司法会计：经通知不出庭，鉴定人员不出庭，鉴定意见不得作为定案证据四、如何审查司法会计鉴定——司法会计鉴定意见中常见
问题1、形式审查（1）鉴定机构资质审查 A、鉴定机构资质 B、鉴定人资质审查 （2）公章。 （3）鉴定
机构资质的有效期 （4）鉴定人执业证是否经过年检、是否在效期内、能否在网上查到这个鉴定人编号?2、实质审查（1）?形式上的实质审
查（审查是否存在借名现象）；（2）内容上的实质审查（审查鉴定结论是否存在实质性错误等） 3、审查委托事项以及是否具有倾向性意见
?4、审查日期 （1）落款日期 （涉及报告的效力问题） （2）委托日期与出具报告的日期间隔 （涉及报告的
合理性问题）?5、鉴定意见的名称 “意见”、“报告”、“说明”、“结论” 6、注意审查鉴定意见的“说明部分”。7、鉴定标
准（1）有些鉴定机构根据委托人（公安、检察院等）的要求，进行鉴定，为了给被告人定罪，有时会采用不同的标准。（2）鉴定标准是否科学。
? 8、鉴定人是否出庭 9、是否履行了告知义务刑事诉讼法第148条：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人
、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。 五、鉴定意见的证据归类 司法会
计鉴定为什么是证据种类中的“鉴定意见”？演绎推理逻辑大前提： “凡是为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题，指派、聘请有
专门知识的人进行的鉴定，都是鉴定意见” 小前提： “司法会计鉴定是为了解决案件中的专门性问题，由专业知识的人进行的鉴定” 结
论： 司法会计鉴定是鉴定意见 M:凡是为了查明案情，解决案件中的专门性问题，由专业人员进行的鉴定；
P:是鉴定意见； S:司法会计鉴定是为了查明案件事实，解决案件中的专门性问题，由专业人员进行的鉴定； 结论
：S（司法会计鉴定）是P（鉴定意见）M PS MS
P 司法会计鉴定为什么不是书证？ （1）司法会计鉴定与书证的形成时间不同和来源不同。 书证形成于案发前
就已经存在的。或者是案发后，但是与诉讼活动没有联系的情况下形成的。这种情况下，要严格审查，是否存在伪造证据的情况。比如，书信的倒签
日期。 司法会计鉴定是诉讼活动中，为了解决专门问题形成的。不主动“制造”是不存在的。 （2）司法会计鉴定与书证的质证
、审查判断标准不同。 （3）从证据大的类别上，书证归物证类。司法会计鉴定归言词类。（4）从逻辑上：司法会计鉴定不是书证
书证： “通过一定载体的文字、符号、图形等表达的思想内容来证明案件事实的证据材料”。书证的逻辑推理：
“在案发前存在的或者与诉讼活动没有联系的情况下，通过一定载体的文字、符号、图形等表达的思想内容来证明案件事实的证据材料是书证”
。 从这一逻辑推理大前提出发，可以得出：司法会计鉴定不是书证。 M:在案发前存在的或者与诉讼活动没有联系的情况下，通过一定载体的文字、符号、图形等表达的思想内容来证明案件事实的证据材料； P:是书证； S:司法会计鉴定不是在案发前存在的通过一定载体的文字、符号、图形等表达的思想内容来证明案件事实的证据材料。 M PS MS P S P司法会计鉴定不是书证北京市地平线律师事务所 高级合伙人：李为民 联系电话：13910267619邮箱：lwmoffice@sina.com |
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