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柳瀬良幹「行政行為」田中二郎 ＝ 原龍之助 ＝ 柳瀬良幹編『行政法講座第二巻 行政法の基礎理論』有斐閣昭和39(1964)年所収。 作者简介：柳濑良幹，日本行政法学家。东北大学名誉教授。 译者简介：王天华，北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。 文章来源：《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，如需引用请以法律出版社出版的纸质版本为准。 一、行政行为的观念 行政行为是行政作用的一种。所以，探究行政行为的观念，必须从对行政作用进行分类入手。而行政作用的实体，说到底是作为行政机关的人的行动，只不过这种行动不是作为个人，而是作为行政机关的职务履行而被实施的。从这一点来看，对行政作用进行分类，不外是对人的行动究竟有哪些种别进行反省。 （1）从这一观点出发对行政作用进行分类，首先可以发现，行政作用有两种：一种是行政机关这种存在的意识内容的表示，另一种则否。前者如税务署长作出的租税赋课、选举管理委员会作出的当选人决定、交通巡查作出的行进或停止的指挥手势，这些行为，或者欲求相对人缴纳一定金额的租税、或者将某人认定为当选人、或者欲求人在道路上前进或不前进，总之都是用文字、言语或动作向外部表示意思、欲望或者认识、判断，即行政机关这种存在的意识内容。后者则相反，如巡查保护泥醉者、保健所员扑杀狂犬、道路管理者维修道路，这些作用在正常的精神状态下，虽然也总是巡查等行政机关的意识中包含着保护泥醉者、扑杀狂犬、维修道路的意志或欲望内容的结果，但这些作用本身却并非这些意识内容的表示。说到底，它们只是在事实上保护了泥醉者、扑杀了狂犬和维修了道路。也就是说，这两种作用，本身都是行政机关这种存在的身体运动，但前者带有将意识内容表示出来的意义，后者则否，由此可以得出行政作用的两个种别，通常，前者称为法律作用或法作用，后者则称为事实作用。 如上所述，行政作用首先分为法律作用和事实作用两种；两者在事实上的差异在于，前者带有将意识内容表示出来的意义，后者则否。基于这种事实上的差异，两者在法律上的重要差异是：事实作用在任何情况下都不被认可其所固有的法律效果，即一经作出就总是必然发生于它的法律效果。当然，固有的法律效果不被认可并不意味着不发生任何法律效果。如，在选举当天受保护，导致投票权消灭；狂犬被扑杀和火化，造成犬只所有权消灭；民宅因道路施工而倒塌，引发损害赔偿债务。法律效果当然也发生于事实作用，但是，这些法律效果，第一、是基于事实作用在结果上造成的外界状态的变化，如，受保护的结果是失去了外出的自由、扑杀火化的结果是犬只消亡、道路施工的结果是民宅倒塌，而非基于事实作用本身；第二、这些结果以及这些法律效果只有在特别情况下才会发生，如，受保护那天恰巧是选举日、被扑杀和火化的犬只是有饲主的家犬、倒塌的房屋是民宅，而非保护、扑杀和火化以及道路施工这些作用一经作出就总是必然发生的东西。也就是说，事实作用在结果上总是必然发生的，只有外界事实上的状态变化，如，失去外出的自由、犬只归于消亡、道路变得平坦。如果法律恰好将某种法律效果附着于这些外界事实上的状态变化，那么在结果上将发生某种法律效果，由此而呈现出仿佛事实作用本身发生了某种法律效果的外观。在这一点上，事实作用与法律作用有根本性区别。法律作用一经作出就总是必然地从其作用本身发生某种法律效果，如，租税的赋课总是必然发生纳税义务，当选人决定作出总是必然地导致当选人确定，从而所有人都被课予了必须承认该人为当选人的义务，行进或停止的手势挥出则总是必然发生行进或停止的义务。法学要研究的不是作用在结果上会导致事实上的状态发生什么变化，而是要观察作用在结果上会给法律上的关系带来什么变动。从法学的目的来看，事实作用并无多少意义。因为事实作用并无固有的法律效果，其直接的结果只是外界事实上的状态发生变化，不会给法律上的关系带来直接确定的变动。 （2）与事实作用相对的是法律作用。仔细观之，法律作用也有两类。一类被认可发生固有的法律效果，另一类则否。法律作用中不被认可固有的法律效果者，第一种是感情的表示。行政机关这种存在当然也会表示感情，但认可其发生固有法律效果的实例迄今绝无。如，以侮辱相对人为目的而故意作出的法律作用，是一种表达感情的法律作用；如果存在这种特殊情况，则会发生损害赔偿债务等法律效果。但就该法律作用本身而言，一经作出则总是必然发生的法律效果是不存在的。在这一点上，与上述之事实作用并无不同。所以，从法学立场来看，此种作用并无重要意义。理由亦与上述之事实作用相同。法律作用中不被认可固有的法律效果者，第二种是不被认可固有之法律效果的，感情之外的意识内容即意志、欲望或者认识、判断的表示。天气预报及其他有关气象的各种通报是此种法律作用的适例，行政机关作出的诸种调停、仲裁、劝告等亦属此列。这些法律作用显然都是行政机关的认识、判断或者意志、欲望即意识内容的表示，但与上述之事实作用相同，并不发生一经作出则总是必然发生的固有的法律效果。若存在特殊情况，如，为了给相对人造成损害而故意为之，则会发生基于这种特殊情况的损害赔偿义务等法律效果。所以，基于同样的理由，这种法律作用从法学立场来看也不具有重要意义，应将之排除于法学视野之外。 （3）从法学立场来看，行政作用中有重要意义的是：行政机关表示意志、欲望或者认识、判断，且该表示被认可发生某种固有的法律效果。但我们还必须在此基础上，对公法上的作用与私法上的作用加以区分。区分的标准在于特定作用发生固有的法律效果所依据的法规的性质。依据的是公法则为公法上的作用，依据的是私法则为私法上的作用。 第一，公法上的作用与私法上的作用的区分，并不以作用本身为标准。因为，如上所述，行政作用作为作用本身，皆为行政机关的身体运动，并无公法与私法之别。以作用本身为标准，是不可能将公法上的作用与私法上的作用区分开来的。通常所说的事实作用并无公法上的事实作用与私法上的事实作用之别，就是此意。也就是说，行政作用本身都是行政机关的身体运动，其间并无任何差异；作为事实作用的行政作用只是行政机关的身体运动，并不发生固有的法律效果，将之区分为公法上作用与私法上作用的标准是无处可寻的。第二，公法上的作用与私法上的作用的区分，也不以行政作用所发生的所有法律效果为标准，而是以其固有的法律效果为标准。因为，如上所述，所有的行政作用，其本身都是行政机关的身体运动。公法法规与私法法规适用于它的机会是均等的，从而公法上的法律效果与私法上的法律效果发生的机会也是均等的。如果以其所发生的所有法律效果为标准，那么所有的行政作用都既是公法上的，同时又是私法上的。即，公法上作用与私法上作用区分不能。例如，人们通常认为：租税赋课是公法上的作用，行政机关的用品采购则是私法上的作用。但是，租税的赋课一方面因为租税法规的适用而发生纳税义务这一法律效果，另一方面也可能因为民法的适用而发生损害赔偿义务这种法律效果，如果它是出于恶意而被违法地作出的；用品的采购一方面因为民法的适用而发生所有权的转移这一法律效果，另一方面也可能因为公务员法的适用而发生惩戒责任这种法律效果，如果它是公务员违反其作为公务员的义务而被实施的。如果以其所发生的所有法律效果为标准，那么这两种作用都既是公法上的作用，同时也是私法上的作用。前者是公法上的作用、后者是私法上的作用这种区分无法成立。最后，公法上的作用与私法上的作用的区分，也不以固有的法律效果本身为标准，而是以其固有的法律效果所据以发生的法规为标准。因为，这些作用所固有的法律效果的性质与该法律效果所据以发生的法规的性质并不总是一致。例如，土地收用裁决的固有法律效果是土地所有权的原始取得，这与民法规定的取得时效的效果相同，但其所依据的法规却是土地收用法这一公法法规，而非民法。在这种情况下，既可以以其所固有的法律效果的性质为标准，将之理解为私法上的作用；也可以以其所依据的法规的性质为标准，将之理解为公法上的作用。抽象而言，两种情况都可能发生，两种理解也都可能成立。而从区分公法上的作用与私法上的作用这个目的来说，当然应当以后者为标准，将之理解为公法上的作用。质言之，这里之所以要对公法上的作用和私法上的作用进行区分，是为了回应公法学与私法学的区分，确定两个学科各自的对象范围。而公法学与私法学作为法学的分科是以法规为对象的，既然这里对公法上的作用和私法上的作用进行区分的目的在于确定两个分科的对象范围，那么显然，区分的标准必须是适用于它的法规的性质。法学并不是在探知行政作用到底是什么，而是在探知它如何受法规之调整。在此就行政作用区分公法上的作用和私法上的作用，是为了确定作为法学分科的公法学和私法学的对象范围，故而区分的标准当然必须是对作用加以调整的法规的性质，而非作用本身的性质。正是因此，我们才说：抽象地、在逻辑上，以作用所固有的法律效果为标准和以其固有的法律效果所据以发生的法规为标准都是可能的；但以后者为标准才是正确的。由此，土地收用裁决这种作用并非私法上的作用，而是公法上的作用的理由也得到了很好的说明。 (４)如上所述，第一、行政作用分为法律作用和事实作用，法律作用是行政机关意识内容的表示；第二、法律作用又分为被认可发生某种固有的法律效果者，和不被认可固有的法律效果者；第三、被认可发生某种固有的法律效果的法律作用又进一步分为以公法法规为依据的公法上的作用，和以私法法规为依据的私法上的作用。其中，公法上的作用即通常所谓的行政行为。所以，如果给行政行为下一个定义，那么它是：作为行政机关意识内容的表示的，公法上的作用；作为公法上的作用，行政行为构成某种固有的法律效果的原因。如上所述，第一、行政行为是意识内容的表示，在这一点上，它与并非意识内容的表示、而只是单纯的身体运动的事实作用区别开来；第二、行政行为是某种固有的法律效果的原因，在这一点上，它与行政机关的感情的表示，以及不被认可固有的法律效果的那些意志、欲望或者认识、判断的表示区别开来；第三、行政行为是公法上的作用，其固有的法律效果是依据公法法规而发生的，在这一点上，它与私法上的作用，即依据私法法规发生固有的法律效果的作用区别开来。这种意义上的行政行为又分为三类。(甲)行政机关的意志、欲望的表示，效果依其表示而发生者；(乙)行政机关的意志、欲望的表示，但效果并不依其表示而发生，法律与之无关地将某种效果附着于其上者(如后述之通知中的某些类型以及受理)；(丙)行政机关的认识、判断的表示，法律将某种效果附着于其上者。这三种类型中，(甲)的实体与民法上的法律行为相同，(乙)(丙)与准法律行为相同。故而，在行政机关的行为或者公法上的行为与之相当这个意义上，这三种类型分别被称为法律行为性行政行为（rechtsgeschäftlicher Verwaltungsakt）或公法上的法律行为（publizissche Rechtsgeschäft）和准法律行为性行政行为（rechtshandlungsmässiger Verwaltungsakt）或公法上的准法律行为（publizistichsche Rechtshandlung）。通常将两者合称为行政行为（Verwaltungsakt）。之所以如此，是因为：这两种行为中，法律行为性行政行为或公法上的法律行为是意志、欲望的表示，且效果依其表示而发生，而意志、欲望是以现在还不存在的新法律关系为内容的，故而此种行为总是形成过去并不存在的新的法律关系；而在准法律行为性行政行为或公法上的准法律行为中，如果它是认识、判断的表示，那么由于认识、判断的对象是现在已经存在的法律关系，故而它只是使既存的法律关系变得明确，并不形成新的法律关系；即便它是意志、欲望的表示，由于效果并不依其表示而发生，故而它也不会形成新的法律关系。从这一点来看，行政能够形成行政法上的新的法律关系、朝着其理想前进，只有仰仗法律行为性行政行为或公法上的法律行为的力量。在此意义上，它有着准法律行为性行政行为或公法上的准法律行为难以比肩的重要性。故而，有时仅将法律行为性行政行为或公法上的法律行为称为行政行为。但是，这是其实际功能上的差异，如果将此点搁置地予以观察，那么这两种行为都是行政机关的意识内容的表示，且根据法律，某种固有效果都会依其表示而发生，所以在法律上，两者大体上都服从于同样的调整。而法学是以有关它们的法律调整为观察对象的，故而从法学立场来看，实无必要将两者区分开来加以理解。今天，在通常情况下，这两种作用并未受到区别对待，它们被涵括于一个观念中，统称为行政行为的原因即在于此。 二、行政行为的种别——之一 如上所述，行政行为首先分为两种，一种是法律行为性行政行为，它是意志、欲望的表示，效果依其表示而发生；另一种是准法律行为性行政行为，它是意志、欲望或者认识、判断的表示，某种固有效果依据法律附着于其上。其中，法律行为性行政行为又分为命令行为和形成行为两种，区分的标准是其所表示的意志、欲望的内容。 （1）命令行为是其所表示的意志、欲望的内容为相对人在事实上做或不做某事的法律行为性行政行为。换言之，命令行为的内容是：欲求相对人在事实上做或不做某事。命令行为的结果只是，相对人在事实上必须做某事或者不得做某事。也就是说，相对人只是丧失了在事实上做或不做某事的自由，而非在法律上转为能或不能做某事。相对人并未取得或丧失做或不做某事的法律上的能力或者权利。所以，如果相对人违反了命令行为，那么他只是未做该做之事或者做了不该做之事，这是强制执行以及处罚的原因，却并不意味着他做了在法律上可以做或者不可以做的某事。相对人对命令行为的违反，与其行为作为法律上的行为的效力没有直接关系。换言之，其行为并不会因为这种违反而作为法律上的行为当然地有效或者无效。此点从吸烟、饮酒等行为来看是明了的。欲求不做该事的禁烟、禁酒表示，无疑是这里所说的命令行为，但它只是欲求在事实上不吸烟、不饮酒，因为吸烟、饮酒等作为人的行为仅具有事实上的行动的性质。但是，出版物的销售等行为，一方面是将出版物的占有转移给他人这种事实上的行动，另一方面则是将其所有权转移给他人的法律上的行为。关于这种行为，欲求不做该事的禁止销售表示，到底是剥夺在事实上将出版物的占有转移给他人的自由的行政行为即命令行为，还是消灭将出版物所有权转移给他人的法律上的能力的行政行为即后述之形成行为，就其本身而言难以定论。不过，如上所述，命令行为是欲求在事实上做或不做某事，对违反者，只能通过强制执行或者处罚来强制。所以，在这种情况下，如果法律针对违反作出了那种规定，那么我们可以通过该规定间接地察知：该行政行为是欲求相对人在事实上不采取违反它的行动，即该行政行为是命令行为。 命令行为是欲求人在事实上做或不做某事的意思表示，故而其种类取决于人的事实上的行动的种类。而人的事实上的行动，首先分为积极地做某事的作为与消极地不做某事的不作为两种。其中，作为又分为单纯作为与给付。单纯作为只是单纯地做某事的作为(如房屋的移转)，给付则以向行政机关提供某物为内容(如租税的缴纳)。不作为又分为单纯不作为与忍受。单纯不作为只是单纯地不做某事的不作为(如停业)，忍受则以不抗拒来自行政机关的某事为内容(如接受健康诊断)。第一种命令行为是欲求做此等行动的意思表示，统称为下命。其中，欲求某种不作为的意思表示，即欲求不做某事的意思表示，特称为禁止。例如，房屋移转的下命、纳税的下命、营业的禁止、健康诊断的下命等。第二种命令行为是就特定情况将一般性下命或禁止予以解除者，即允许特定人不做一般而言必须做的某事、或者允许特定人做一般而言不得做的某事。就其所表示的意思内容而言，此种命令行为的意思内容是欲求特定相对人在事实上做或不做某事，其中，下命的解除称为免除，禁止的解除称为许可。例如，房屋移转的免除、纳税的免除、健康诊断的免除、营业的许可等。综上，从其意思内容来看，命令行为包括下命、禁止、免除和许可四种。但这些名称都是学术上的，法令所实际采取的称呼不见得与此一致。例如，有的许可并不称为许可(如医师的执照)，有的并非许可却称为许可(如加入国籍的许可、地方公共团体举债的许可)。所以，必须注意的是，特定行政行为是上述诸种之中的哪一种，应当从其本身的性质来判断，不能根据法令上的称呼判定。 （2）形成行为是其所表示的意思内容为相对人在法律上有或没有做某事的能力或权利，或者相对人属于或不属于特定法律关系的法律行为性行政行为。换言之，形成行为的内容是：对相对人赋予或剥夺某种能力或权利，或者欲求与相对人发生或消灭某种法律关系。形成行为不同于命令行为。命令行为是对自然存在的事实上的自由加以限制或予以恢复，形成行为则是使并不自然存在的法律上的能力、权利或者法律关系发生、变更或消灭。所以，形成行为又进一步三分为使能力、权利或者法律关系新发生者，将既存的能力、权利或者法律关系变更者，以及将它们消灭者。例如，公共合作社的设立或复权是使能力新发生之例，公企业的特许(如地方铁路的执照)或公物使用权的特许(如河流使用的许可)是使权利新发生之例，公务员的任命或加入国籍的许可是使法律关系新发生之例，市町村的区域界线变更是变更既存能力之例，公物使用特许的变更是变更既存权利之例，公务员的转任是变更既存法律关系之例，公共合作社的解散是消灭既存能力之例，公企业的特许或者公物使用的特许的撤销是消灭既存权利之例，公务员的免职或者退出国籍的许可是消灭既存法律关系之例。一般而言，使能力、权利或者法律关系新发生的，或者将既存的这些予以变更的称为设权行为或者特许；消灭既存的这些的称为剥权行为。但这些都是学术上的用语，法令实际采用的称呼可能与此并不一致。如，相当于特许的东西往往被称为许可或者执照，如上述。 形成行为中，被称为代理行为和补充行为的有特异性。(甲)代理行为是指形成行为的效果发生于作出该行为之外的人，如都道府县知事作出市町村的撤销、设立、分离、合并以及区域界线的变更，内阁任命日本国有铁路的总裁，市町村处分财产区的财产等。在这些情况下，作出形成行为的是都道府县知事或者内阁所代表的国家以及市町村，但据此发生的法律上的效果却并不归属于它们。市町村成立或者消灭、或者其区域界线发生变动，日本国有铁路的总裁得以确定，财产区的财产发生减少等，这些效果发生于作出形成行为的国家或者市町村以外的主体，其间的关系恰如国家或者市町村代理这些主体，故而称为代理。由此亦可知，代理行为最普通的情形是作为国家监督公共团体的手段、发生于国家与公共团体之间。(乙)补充行为是指形成行为附随于他人作出的法律上的行为，使其法律上的效果得以完整，如国家对地方公共团体举债的许可、对公共合作社规约的认可、对银行合并的认可等。在这些情况下，由于举债、制定规约、合并等无疑是法律上的行为而非事实上的行动，以之为对象的补充行为无疑是形成行为而非命令行为；但与其他形成行为不同，这些补充行为并非独立的行为，而是附随于他人作出的那些行为，即作为国家对那些主体的监督手段，国家以使其法律上的效果得以完成为目的、对它们的行为进行同意，补充行为这个名称即源于此。补充行为通常被称为认可，但这也是学术上的用语。如上所述，法令实际上多称之为许可。 其次，准法律行为性行政行为通常首先区分为受理与受理之外的行为，受理之外的准法律行为性行政行为通常进一步分为确认、公证与通知三类。 （1）受理是将他人的表示作为有效的表示加以接受，从而表示依据法令对此加以处理的意思的行为。如各种登记文件、申请文件的受理，异议申请书、复议申请书的受理等。受理是待他人表示之后作出的被动性行为，其表示通过将他人的表示置于自己的占有之内作出。这区别于其他所有准法律行为性行政行为，其他的准法律行为性行政行为是不待他人的表示而作出的能动性行为，且其表示以言语或文件作出。同时，受理是将他人的表示置于自己的占有之内的行为，只是该行为本身带有表示根据法令对之加以处理的意义；受理与所谓登记——仅仅将他人的表示置于自己的占有之内——的区别仅在于此，故而在通常情况下，特定行为是受理还是登记在直观上并不明确。 （2）确认是以宣告为目的，对特定事实或者法律关系的存否加以认定的准法律行为性行政行为，如当选人的决定、市町村区域界线的裁定、各种考试合格者的决定等。确认的通常效果是事实或者法律关系的存否因之而确定，除非允许上诉，否则任何人都不得再行争议。通常认为确认有确定力，一旦作出即不得变更，也是由于这个原因。 （3）公证是为证明一定的事实或者法律关系的存否而作出的准法律行为性行政行为，如各种登记、登录，证明文件、牌照、证书的发行等，皆属此列。公证的目的是将行政机关所认定的向公共加以证明，其通常的效果是其所证明的发生对世的证据力。除非有反证，否则任何人都必须承认其为真实。一般而言，公证应当以规定的样式记载于规定的账簿，或者以发行一定的格式书面对外表示。公证被称为要式行为的原因即在于此。 （4）通知是以使他人知晓某事为目的作出的准法律行为性行政行为。通知所表示的可能是认识、判断，如土地征收征用中事业认定的告示及土地细目的公告；也可能是意思、欲望，如代执行与执行罚的戒告或者预告、租税滞纳处分中的督促和拍卖公告。不论是哪种情况，通知的特色都在于使他人知晓其所表示的，即以使他人知晓表示为目的而表示。在这一点上，通知既不同于确认，也不同于公证。确认中的表示，其目的在于宣告；公证中的表示，其目的在于证明。所以，通知所发生的通常效果仅是证明后续行为合法。 准法律行为性行政行为的上述种别中，受理与受理之外的行为之间的区别是明了的，即前者是被动性的，后者则是能动性的；但受理之外的行为有三种，这三种之间的区别是有疑义的。如上所述，这三种的区别一般在于其目的的差异。但由于这三种行为多为认识、判断的表示，而非意思的表示，因而其目的不可能是行为所表示的目的，而只能是存在于行为之外的目的，即动机。如此看来，不能认为同一行为总是基于同一目的作出，从而不能认为它们总是属于同一种别，因为同样的行为在不同情况下可能出于不同的动机。因此，这三种实际上是以行为效果的差异为基准的分类。即，受理之外的准法律行为性行政行为中，发生确定力的为确认，发生证据力的为公证，发生证明后续行为合法之效果的为通知。这是其本来的意义。在这种本来的意义上，我们说确认以宣言为目的，公证以证明为目的，通知以使知晓为目的。这种说法不过是将这些行为的效果作为目的加以理解和表达的结果。即，这些行为各自发生确定力、证据力和证明后续行为合法的效果，由此看来，这些行为各具上述目的。这才是正确的理解。 三、行政行为的种别——之二 如上所述，行政行为是对特定或不特定人的行政机关意识内容的表示，一定有相对人。但其中又有两种，一种是行政行为仅以行政机关的表示即成立，另一种是行政行为须待行政机关的表示与相对人的表示齐备后方始成立。通常将前者称为单独行为或单方行为，将后者称为双方行为。 （1）单方行为是仅以行政机关的表示即成立的行政行为，但单方行为又分为两种，一种是单纯的单方行为，行政机关作出行政行为不需要相对人已有表示；另一种则是以相对人已有表示为要件的依申请的单方行为。 单纯的单方行为不仅是仅以行政机关的表示即成立，而且是行政机关作出该表示不需要相对人已有表示，如租税的赋课、学生的惩戒、道路或河流区域的勘定等。在这些情况下，赋课、惩戒、勘定等行为仅以行政机关的表示即成立，且行政机关作出该表示不需要相对人已有表示。所以此种单方行为是最为明了的。而依申请的单方行为，如依申请作出营业许可、依申请作出发明登录、基于审查请求作出裁决，许可、登录、裁决等行为仅以行政机关的表示即成立，并不以行政机关的表示与相对人的表示一致为条件，这一点与单纯的单方行为相同；同时，在这些情况下，行政机关的表示与相对人的表示之间的内容一致性并非必要，如所谓修正许可的情形，即使两者不一致，行政行为也可能以行政机关所表示的为内容而成立，这与后述的双方行为有明显不同。但是，与单纯的单方行为不同的是，行政机关作出依申请的单方行为时，其作出表示必须在相对人已有表示即提出申请、请求等之后。也就是说，相对人已有表示是行政机关作出表示的要件。进一步地，行政的任务本来就是以国家的强大实力为背景抑制个人的恣意、实现公益，故而多数行政行为的内容与相对人的意思相反，以符合相对人意思为条件的双方行为不适合作为其形式。所以，行政行为多属于不受相对人的意思左右，仅以行政机关的表示即成立的单方行为。此即通常所谓的处分(Verfügung)。处分一词，有时与行政行为同义，有时则更为宽泛，包括事实作用，甚至用于指称所有的行政作用。但在原本的严格意义上，处分通常仅指上述之作为单方行为的行政行为。不过，在单方行为中，营业的许可、发明的登录、审查的裁决等行为，其内容对相对人有利，且在公益上并无强制相对人的必要，故而这些行为本身的确是仅以行政机关的表示即成立的，但行政机关作出表示却必须在相对人已有表示之后。这是在单纯的单方行为之外，认可依申请的单方行为的理由之所在。换言之，这些行为以相对人已有表示为要件的理由是，完全没有必要违反相对人的意思将这些行为的效果强加于相对人。从这一理由来看，应当认为，如果相对人没有表示，那么这些行为就不发生效果，即归于无效。 （2）双方行为是基于行政机关与相对人双方的表示成立的行政行为。如上所述，依申请的单方行为仅以行政机关的表示即成立，相对人的表示只是行政机关作出表示的要件。双方行为与此不同，相对人的表示同时也是行政行为本身的构成要素。也就是说，行政机关的表示与相对人的表示达成一致时，行政行为才告成立。所以，第一、在依申请的单方行为中，即便相对人没有表示，行政行为本身也是成立的，只不过由于缺少法律规定的要件而归于无效；而在双方行为中，如果相对人没有表示，那么行政行为将由于缺少构成要素而不能成立，故而也构成当然无效。不论哪种情况都同样无效，但无效事由完全不同。第二、在依申请的单方行为中，行政行为仅以行政机关的表示即成立。故而行政机关表示的内容与相对人表示的内容的一致性对于行政行为的成立而言并非必要，即便两者的内容不一致，行政行为也可以以行政机关的表示为内容成立；但双方行为在行政机关的表示与相对人的表示达成一致时方始成立，双方表示的内容达成一致对于双方行为的成立而言是必要的，不一致则行政行为不成立。 双方行为分为公法上的合同行为与公法上的契约两种。(甲)公法上的合同行为是指目的与内容都基于两个以上的表示成立的行政行为，如地方公共团体合作社的设立或者公共合作社的设立。在这些情况下，组成这些行为的各个表示在目的上——成立地方公共团体合作社或公共合作社——当然相同，在内容上——在其表示中作出表示的各方将取得和承担的权利义务——也完全相同，即作为合作社一员的权利义务。所以，这些行为在这一点上与私法上被称为合同行为(Vereinbarung,Gesamtakt)的行为是同质的,通常被称为公法上的合同行为。(乙)公法上的契约是指基于目的相同但内容相反的两个表示而成立的行政行为，如市町村将儿童教育委托给其他市町村，国家或者公共团体任命公务员。在这些情况下，作出委托的市町村的表示与受委托的市町村的表示，以及作出任命的国家或者公共团体的表示与被任命为公务员的人的表示，在目的上——成立教育委托关系或公务员关系———相同，在内容上则完全相反，一方是取得使对方教育儿童的权利或者使对方作为公务员勤务的权利，另一方则是承担教育儿童的义务或作为公务员勤务的义务。所以，这种行为应当与上述公法上的合同行为——成立于目的与内容都相同的表示——区别开来，由于其实体看起来与私法中被称为契约的东西相同，故而通常称为公法上的契约（öffentlichrechtlicher Vertrag）或行政契约（Verwaltungsvertrag）。 公法上的合同行为与公法上的契约之间的区别如上所述，但这种区别衍生出一个更为重要的差异：公法上的合同行为的当事人总是同质对等的，公法上的契约却不然。因为，公法上的合同行为成立于目的与内容都相同的两个以上的表示，其成立意味着所有的作出表示者都取得相同的权利、承担同样的义务，而这种情况当然只可能发生于本来即同质对等的主体之间。所以，在公法上的合同行为中，作出表示者即当事人当然总是同质对等的，如设立市町村合作社的当事人都是同质对等的市町村这种地方团体，设立公共合作社的当事人都是有公共合作社社员资格的同质对等的人。另外，《地方自治法》(第284条第2款第3款)规定，将所有机关与事务归于一处的全部事务合作社以及办公事务合作社的加入者限于町村，即设立此等合作社的，只有机关与权能都相同的同质对等的町村才能成为当事人，可以说也体现了此点。公法上的契约则不然，组成公法上的契约的各个表示，目的相同，内容却相反。所以，公法上的契约一旦成立，各个当事人就会取得相反的权利义务。这种情况当然不限于同质对等的主体之间，在异质不对等的主体之间也是可能的。故而公法上的契约的当事人既可能是同质对等的，如市町村将儿童教育委托给其他市町村，地方公共团体规定分担道路、河流费用等；也可能是异质不对等的，如国家或者公共团体任命个人为公务员，国家许可个人加入国籍等。在后者的情况下，由于当事人是异质不对等的，故而“契约这种东西真的可以成立于这种异质不对等的主体之间吗?”这种疑问是存在的。这恐怕是公法上的双方行为中，公法上的合同行为几乎不被视为问题，问题几乎全部产生于公法上的契约的原因之所在。 第一个问题是，公法上的契约是否可能？这个问题出自这样一种观点：契约是当事人双方的表示达成一致方始成立的行为，而在国家或者公共团体与个人之间，这种一致从其关系本身的性质来看是不可能的。因为，契约是当事人双方的表示达成一致方始成立的行为，这意味着：在契约中，双方当事人的意思在法律上有同等力量。而国家或者公共团体本来立于优越于个人的统治者地位，可以仅凭自己的意思使个人承担义务或者使个人享有权利，即可以形成与个人之间的法律关系。也就是说，国家或者公共团体与个人之间是不存在在法律上有同等力量这种关系的。当事人的意思在法律上有同等力量，在国家或者公共团体的表示之外不加上个人的表示就不能成立的契约这种东西，在性质上，是不可能存在于国家或者公共团体与个人之间的。虽然在现实的法律上，存在着在国家或者公共团体的表示之外还必须加上个人的表示的情况，如公务员的任命或者加入国籍的许可，但从国家或者公共团体与个人之间关系的上述性质来看，这种个人的表示绝非与国家或者公共团体的表示一起使行政行为成立的那种有着契约中的要约或者承诺性质的东西。它与依申请的单方行为中的申请相同，只是作出行政行为的要件，行政行为本身应当是仅以国家或者公共团体的表示即成立的单方行为，上述思考是由奥托·迈耶所特别提倡的，他将这种情况下个人的表示理解为“服从”，将这种行政行为理解为“基于服从的单方行为”（Verwaltungsakt auf Unterwerfung）。但是，这种思考方法将作为立法权主体的国家与作为行政权主体的国家混为一谈了，这是其根本性错误，国家对个人处于优越的统治者地位，有着仅以自己的意思规定个人法律地位的力量，这是事实。但是，在立法与行政分立的今日之法治国家中，作为其本来的性质处于这种地位、拥有这种力量的是作为立法权主体的国家，而非作为行政权主体的国家。必须认为，作为行政权主体的国家，只有在作为立法权主体的国家即法律认可的情况下，才处于那种地位、拥有那种力量。在租税和警察关系中，国家处于那种地位、拥有那种力量，完全是因为有关租税和警察的法律对国家认可了它们。同样是国家，在法律没有认可它们的私法领域，就没有那种地位和力量，而只能通过待个人的表示方始成立的契约，才能与其形成法律关系。此即上述之体现。行政机关仅以其表示不足以作出行政行为，还必须等待作为相对人的私人的表示时，如公务员的任命或者加入国籍的许可，不外是法律并未认可作为行政权主体的国家拥有优越于私人的统治者地位。在此限度内，必须认为，国家与个人之间当然可以存在契约。当然，公务员的任命或者加入国籍的许可本身到底是契约还是单纯的依申请的单方行为，取决于法律的规定方式。这完全是另外一个问题，应当视各自情况下法律的规定方式来决定。但是，至少是在此限度内，国家与个人之间显然是可以存在契约的。同时，必须认为，以国家对个人处于优越的统治者地位，有着仅以自己的意思规定个人法律地位的力量为据，直接得出国家与个人之间不可能存在契约的结论，这种思考显然也是错误的。进一步地，既然就国家可以如此言说，那么必须认为，在国家的法律之下的公共团体中，更加可以如此言说。 第二个问题是，公法上的契约在何种范围内可以缔结？具体而言，私法上的契约自由原则在公法上是否妥当？在私法上，所谓契约自由原则，不仅仅意味着只要相对人同意，就可以有效地缔结任何内容的契约。也就是说，契约自由原则并不是说，只要是以契约的形式就可以自由地形成任何法律关系，而是说:为了以契约的形式自由地形成法律关系，只要法律并无规定否认它就足够了，不需要有法律规定积极地认可它。由此看来，契约自由原则在公法上显然不具有妥当性。因为，统治今日之公法的是法治主义，而法治主义意味着，行政机关对个人作出行为，即与个人形成法律关系，必须有法律规定认可它；如果法律并无那种规定，那么行政机关是什么都不能做的。在这一点上，法治主义与私法上的契约自由原则正好相反。也就是说，在公法上，私法上的契约自由原则是不被认可的。如果没有法律规定，那么即使相对人同意，行政机关也不能与之形成法律关系。所以，以相对人同意为条件、与之成立法律并未明确认可的权利义务的，所谓报偿契约这种东西，从这一点来看，只能说是无效的。当然，公法上也有自由裁量的范围，在自由裁量的范围内，行政机关可以不需要法律规定地自由地行为。乍看之下，似乎在自由裁量的范围内，契约自由原则在公法上也是被认可的。但是，如上所述，契约自由原则并不仅仅意味着可以自由地作出所欲之行为、自由地形成所欲之法律关系，而是意味着只要没有法律规定否定它，就可以自由地作出所欲之行为、自由地形成所欲之法律关系，并不需要有法律规定认可它。而在公法上，根据法治主义的原则，自由裁量的范围的存在当然以有法律规定积极地认可它为必要条件。所以，公法上有自由裁量的范围绝不意味着公法上存在着契约自由原则，有自由裁量的范围与契约自由原则被认可是绝不能混同的。 四、行政行为的种别——之三 根据法治主义的原则，行政机关作出行政行为当然必须以法律有相关规定为必要条件。但是，法律对此加以规定的方式有两种。一种是，在何种情况下应作出何种行政行为由法律自行规定，完全不给行政机关以自行判断、决定的余地；另一种是，法律仅规定在一定范围内行政机关可以作出行政行为，在该范围内，在具体情况下作出何种行政行为交由行政机关自行判断和决定。前者称为羁束行为，后者称为裁量行为。由此，行政行为又有了一个种别，即羁束行为与裁量行为。关于此点，本书另有“自由裁量”章节，这里不再详述。 五、行政行为的种别——之四 如上所述，行政行为被作出则一定会发生某种法律上的效果。此时可能有两种情况，一种是作出该行政行为的行政机关不限制其效果，任由其发生本来应发生的效果；另一种是以自己的意思限制其效果，使本来应发生的效果的一部分不发生。行政机关在行政行为之上，附加性地表示如此地限制其效果，使本来应发生的效果的一部分不发生的，称为行政行为的附款。着眼于此点，行政行为又分为单纯行政行为和附附款行政行为两种。 又如上所述，行政行为中的准法律行为性行政行为，其效果依据法律规定而定，而非依据行政行为的内容而定。所以，行政机关是无法以自己的意思去限制其效果的。显然，除非法律特别认可，否则准法律行为性行政行为当然是不得附附款的。法律行为性行政行为中的羁束行为也是如此。尽管看起来羁束行为的效果是依行政机关所表示的而定的，但在法律上，行政机关不得不作出该表示，即不得不使其效果发生。所以，羁束行为也属于这种情况：除非法律特别认可，否则行政机关不能以自己的意思限制其效果，即显然不得附附款。但法律行为性行政行为中的裁量行为则相反，不仅其效果依行政机关所表示的而定，而且行政机关有着是否作出该表示的自由。也就是说，就裁量行为而言，是否使其效果发生属于行政机关的自由；无需有特别的法律规定，行政机关即可以以自己的意思限制其效果。即，行政机关可以作为当然的权限，任意地附附款。综上，行政行为中，可以当然地附附款的只有属于裁量行为的法律行为性行政行为；其他的，除非法律特别认可，否则不能附附款。 行政行为的附款有条件、期限、负担、撤销权的保留和法律效果的部分除外五种。 （1）条件与期限与民法中的法律行为相同,是将未来不确定的事实的发生作为行政行为效果的发生或者消灭的条件(停止条件和解除条件),或者将未来一定时期的到来作为其条件(始期和终期)。但在实践中，本来意义上的附款很少，多为法定的条件与期限。 （2）负担是对承受行政行为之效果者，另行课予某种义务。如，许可表演，同时令其设置应急出口；特许道路使用权，同时令其对使用所造成的损伤加以维修。如例所示，负担多见于许可、特许等给予相对人利益的行政行为。 （3）撤销权的保留是在行政行为上附加性地表示：未来若发生某种事实，则会撤销(正确表述是撤回)行政行为；或者与负担相关联地表示：不履行负担则会撤销；或者与负担无关地表示：发生某种事实则会撤销。从其性质来看，撤销权的保留也多见于许可、特许等给予相对人利益的行政行为。 （4）法律效果的部分除外是使法律附着于行政行为的效果的一部分不发生的表示。如，命公务员出差，但不提供旅费。此时，接受旅费的权利并非发生于出差命令本身的效果，而是法律特别附着于其上的效果。故而使之不发生的附款，并非对行政行为本身效果的限制，而是以行政机关的意思将法律对行政行为的适用予以排除。所以，这种附款与其他附款不同，除非法律予以特别认可的情况，否则当然是不能作出的，即便是裁量行为。 本文所述之行政行为的观念，最初是由Kormann效仿民法中的法律行为观念而构成,在日本也被广泛采用(Kormann,System der rechtsgeschäftlichen Verwaltungsakte,1910)。关于行政行为的其他文献，详见田中二郎《行政行为论》末尾、土桥友四郎《行政行为法概论》。另外，关于准法律行为性行政行为的种别，参见「準法律行為的行政行為の種別について」，收录于清宫博士退职纪念『憲法の諸問題 中』。 相关链接： 周作彩：行政行为概念在当今日本行政法学中的地位 赵宏：行政行为在德国法中的思想溯源、争议问题与新近发展 张冬阳：德国法上的行政行为概念及其多样化问题研究 |
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