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基小律说： 国家近年来多次强调反垄断的重要性，包括腾讯、阿里、北汽等知名民营或国有企业均有未依法申报违法实施经营者集中而被反垄断局处罚的案例。私募机构作为市场活动的主要参与者，在设立私募基金以及基金股权投资的过程中，应当进行经营者集中反垄断审查。基小律将根据我国《反垄断法》及其相关规定，从私募基金的募资、投资环节入手，分析私募机构是否需要履行经营者集中申报义务。本文系私募机构经营者集中申报系列文章，完整报告可以阅读《私募机构经营者集中实务手册》（点击可看原文）。 本文首发于2022年2月18日，好文建议多次阅读。 快来和基小律一起看看吧~ 目录 一、标准一：私募机构是否存在集中行为 二、标准二：私募交易是否满足营业额标准 三、小结 自2021年初以来，国家市场监督管理总局关于反垄断行政执法案件屡创新高。对PE基金而言，其设立和投资环节均很容易涉及合营、投资、收购、协议签署等事项，很容易触发“经营者集中”。截至2021年12月31日，反垄断局总共已对4起私募机构参与的违法实施经营者集中案件进行行政处罚。基小律统计了2021年反垄断局公示的经营者集中简易案件，私募机构参与的经营者集中简易案件共103起，其中，新设私募基金的案件共10起，私募基金投资目标公司的案件共93起，私募机构申报经营者集中的频率显著提升。 一项交易是否需要进行经营者集中申报，取决于该项交易本身是否同时满足了以下两项客观标准：1）交易主体是否实施了经营者集中的行为（“集中行为”）；及2）实施了集中行为的交易主体的营业额是否满足法定标准（“营业额标准”）。下面，基小律将站在私募基金视角，从私募基金的募资、投资环节入手，来分析判断该类基金及相关交易是否需要履行经营者集中申报义务。 首先，我们需要了解什么是经营者集中，什么是决定性影响以及如何判断私募基金的某项募资或投资业务对其他经营者是否存在决定性影响。根据《反垄断法》第二十条：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”此外，根据商务部有关案例公告[1]，对于新设合营企业（包括公司及合伙企业），如果两个或以上投资人对合营企业共同施加决定性影响的，也会构成一项“经营者集中”。据此，如图2所示，经营者集中存在如下四种形式。
对私募基金而言，第一种情形“经营者合并”，主要涉及的主体为并购类的PE基金，因从事并购业务而触发经营者合并事件；第二种情形“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，主要涉及PE基金的投资环节，通过股权投资而触发经营者集中事件；第三种情形“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”及第四种情形“新设合营企业”则可能会涉及到PE基金的设立以及投资环节。2. 如何判断私募基金对标的主体可以施加决定性影响反垄断法意义上的“控制”不同于一般法律意义上的“控制”，根据市监总局于2020年1月出台的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》[2]第二十三条规定，“控制”是指“经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态”，我们理解为一种决定性的影响。那么，如何判断私募基金对标的主体可以施加决定性影响呢？目前法规条文仅给出了可供参考的几项因素，如《经营者集中审查暂行规定》（2020年12月1日实施）第四条“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素”，但并未对“决定性影响”进行明确定义。我们从申报案例来看，“决定性影响”一般取决于一方是否能够决定或否决其他交易主体的市场竞争行为，下述涉及公司“重大经营管理事项”的权利一般会导致某一经营者被认定为“对其他经营者施加决定性影响”：1）持有过半数股权、表决权或类似权益；2）高级管理人员的提名权或否决权；3）经营计划及投资计划的决定权或否决权；4）主营业务发展或变更的决定权或否决权；5）财务预算的决定权或否决权等。其次，我们需要从私募基金募投管退四个环节出发，分析对其他经营者是否存在着决定性影响。基金设立时，如果两名或以上机构可共同对私募基金施加决定性影响的，无论该等机构从事何种业务、无论基金属于合伙企业还是有限责任公司，交易都构成经营者集中。以下，我们以合伙企业为例，对设立环节需申报经营者集中的情形进行分析。基金的实际控制人通常被认定为GP，但实务中部分交易安排可能约定LP享有基金重大业务决策的“否决权”，此时LP可能被认定为对基金施加了决定性影响，包括LP享有的如下权利：1) 通过向投资决策委员会、顾问委员会委派成员等方式，对基金的具体投资项目及投资决策享有决定权或否决权；2) 在合伙人大会上或通过其他形式，对基金的业务方向、经营计划、高管任免、财务预算等事项享有决定权或否决权；3) 通过其他途径决定或否决私募基金的市场竞争行为。此时，该名LP、基金管理人及参与集中的其他经营者需就基金设立履行经营者集中申报义务。就上述情形，如下申报案例可供参考： | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 上海远景科创智能科技有限公司与红杉文德股权投资管理（北京）有限公司新设合营企业案 | 远景科创； 红杉文德（隶属红衫资本中国人民币基金） | 2021.11.18 | 远景科创（LP）与红杉文德（GP）共同设立合约企业（私募基金）。其中，红杉文德与拟设立的合营企业在中国私募股权投资基金管理市场所占份额皆为0%~5% |
我们理解，若LP仅享有保护性权利的，如审议GP的关联交易和利益冲突事项、否决基金投资范围外的非日常运营行为、在GP存在重大过错时决定其退伙，参与选聘基金审计机构等，原则上不需要申报经营者集中。上述申报的案例中，LP的权利范围已超越了保护性权利，而是对于其他经营者构成了决定性影响。另一种基金设立环节可能需要申报经营者集中的情形为双GP或委托管理架构，具体情形包括：1) 两名以上机构共同发起设立基金且共同担任基金的GP，基金重大管理事项、投资决策安排均由两名GP共同决策；2) 两名以上机构共同发起设立一家SPV，再由该SPV担任GP设立基金，SPV在基金层面的管理职能、决策安排均由两名机构共同确定；3) 一名机构作为GP发起设立基金，并委托一家已在中基协备案的管理机构担任基金管理人，GP对基金管理、投资决策等重大事项享有决定权，但管理机构对该等重大事项享有否决权（但GP与管理机构属于同一控制的除外）。我们理解，上述任一主体无论是否在中基协登记为私募基金管理人，只要存在两家以上的发起机构取得了基金的控制权或可对基金施加决定性影响，就将触发经营者集中申报义务。就双GP架构的情形，基小律选取了如下案例供贵机构参考：案件名称 | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 安徽交控资本基金管理有限公司与中金私募股权投资管理有限公司新设合伙企业案 | 中金私募； 安徽交控资本基金管理有限公司（登记编号：P1068858） | 2021.11.26 2021.11.07 | 中金私募及其关联方拟与安徽交控资本基金管理有限公司及其关联方设立一家合伙企业。本次交易后，中金私募与安徽交控资本基金管理有限公司均为GP。 |
- 常见情形：取得三分之一以上股权或在投资协议中约定了决定性影响条款
投资环节中，私募基金通常可以通过股权或协议约定形式对标的公司施加重大影响。例如在股权投资情形中，如私募基金取得了标的公司二分之一以上的股权，即享有对标的公司的积极控制权；如取得了标的公司三分之一以上的股权，即享有对标的公司的消极控制权。积极控制下，私募基金可直接主导标的公司的投资决策、日常运作等重大事项；消极控制下，私募基金将享有标的公司增资、减资、合并、分立、解散、公司章程修订等重大事项的否决权，因此消极控制也可被理解为施加决定性影响的情形之一。但鉴于私募基金往往担任财务投资人的角色，因此更多情况下所取得的标的公司的股权比例少于三分之一，无法从股权上取得积极/消极控制权，而更多采用投资协议（尤其是股东协议）的形式与标的公司、其他股东约定特殊投资人权利，此时私募基金是否需要履行经营者集中申报义务主要取决于其在投资协议中是否约定了对标的公司的主营业务发展及方向、经营计划、财务预算、高管任免等重大事项享有决定权或否决权，以上权利常见于投资协议中股东会、董事会相关公司治理条款、交割后承诺与义务条款中。因此，我们理解，基金投资环节需申报经营者集中的情形包括取得三分之一以上股权的情形，以及在投资协议中约定了决定性影响条款的情形。就投资环节的经营者集中申报情况，如下申报案例可供参考：案件名称 | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 河南信产数创私募股权投资基金合伙企业（有限合伙）收购荣科科技股份有限公司股权案 | 荣科科技股份有限公司（A股 |300290）； 河南信产数创私募股权投资基金合伙企业（有限合伙）（基金编号：SSX625） | 2021.11.05 | 2021年10月19日，河南信产数创私募股权投资基金合伙企业（有限合伙）、辽宁国科实业有限公司和何任晖签署了《股份转让协议》。交易后，河南信产数创私募股权投资基金合伙企业（有限合伙）将持有荣科科技股份有限公司20.02%的股份；国科实业持有公司1.34%的股份。 |
需要特别关注的是，部分私募基金投资时在交易架构上可能会选择SPV间接投资模式，即与其他基金或企业共同设立SPV，再由该SPV完成对标的公司的投资。此时需要注意，在SPV设立环节就应当考虑是否可能触发经营者集中申报义务。就SPV间接投资架构，如下申报案例可供参考：案件名称 | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 重庆西永微电子产业园区开发有限公司与国家集成电路产业投资基金二期股份有限公司等三家经营者新设合营企业案 | 西永微电子； 大基金二期（基金编号：SJU890）； 华润微控股 | | 2021年6月24日，西永微电子与大基金二期、华润微控股共同签订投资协议，计划在中国设立一家合营企业(SPV)，用于建设12英寸功率半导体芯片生产线。交易完成后，合营企业由三方共同控制。 |
一方面，若私募基金在投资环节无法控制或决定性影响标的公司，但在投后管理过程中因1）最惠待遇条款，或2）与后续投资者构成共同控制关系，或者在后轮投资者加入时导致私募基金：1）主动或被动取得了控制权；或2）可决定性影响标的公司运营决策的，则该私募基金亦应作为参与集中的经营者之一进行经营者集中申报。对此，如下申报案例可供参考：案件名称 | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 中国生物技术股份有限公司收购康宁药用玻璃有限公司股权案 | 康宁新加坡； 中生技术； 蚌埠风投（未备案） | 2021.6.18 | 2020年6月，康宁公司和蚌埠风投设立了一家合营企业，并由康宁公司单独控制。本次交易中，康宁公司通过其子公司康宁新加坡、中生技术和蚌埠风投签订了一份合资合同，约定中生技术将通过认缴合营企业新增注册资本的方式，对其进行投资。本交易完成后，合营企业将由康宁新加坡、中生和蚌埠风投共同控制。 |
另一方面，若后轮投资者的进入导致私募基金对标的公司的控制权由“单独控制”变更为“与后来投资者共同控制”的情况下，该私募基金与后轮投资者均为申报义务人，有义务进行经营者集中申报。对此，基小律选取了如下案例供贵机构参考: 案件名称 | 申报义务人 | 公示日期 | 交易概况 | 信之风（武汉）私募基金管理合伙企业（有限合伙）收购中金知行（武汉）产业基金合伙企业（有限合伙）股权案 | 中金资本； 信之风（登记编号：P1071780） | 2011.11.12 | 本次交易系信之风收购中金知行（武汉）产业基金合伙企业（有限合伙）股权（“有限合伙企业”）。 本次交易前，中金资本运营有限公司（“中金资本”）单独控制有限合伙企业。本次交易完成后，信之风和中金资本将共同控制有限合伙企业 |
1. 营业额达到多少需进行申报？ 根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向市监总局申报，未申报的不得实施集中：“（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”。同时，该法第四条规定，符合经营者集中情形但未达到申报标准的，若有证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市监总局应当依法进行调查。 其中，“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括中国自其他国家或地区进口的产品或服务，但不包括中国向其他国家或地区出口的产品或服务。 2. 营业额如何计算 就营业额的计算而言，根据《经营者集中审查暂行规定》第八条的规定，指其所属企业集团的整体营业额，而非参与个体的单独营业额，具体包括： （1）该单个经营者； （2）第一项所指经营者直接或间接控制的其他经营者； （3）直接或间接控制第一项所指经营者的其他经营者； （4）第三项所指经营者直接或间接控制的其他经营者； （5）第一至四项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。 经我们咨询反垄断局的经营者集中申报业务部门（010-88650571），(1) 上述范围亦应当包括实际控制人能够直接或间接施加重大影响的经营者；(2) 营业额的计算需要穿透参与集中的经营者直接间接控制的所有企业，并提供其财务报表，计算出具体数额。 3. 私募基金的营业额如何计算？ 首先，如上所述，私募基金计算营业额时需将其“同一控制下”或“可施加决定性影响”的所有企业的营业收入加总计算，即包括实际控制人控制的所有基金管理人的管理费、投资收益、超额收益回报或其他收入、该等管理人控制的私募基金的投资收益、该等私募基金控制的标的公司的营业收入，及实际控制人控制的其他企业营业收入等。需要注意的是，同一控制下企业之间的交易往来应当抵消处理。 其次，根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，基金管理机构等金融类企业的营业额的计算公式为：营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10%。对于基金管理人而言，公式中的“营业额要素”为管理费收入和营业费收入，营业费收入包括投资收益、追补收益、业绩报酬。 为便于私募基金直观理解，基小律对需纳入合并计算营业额的经营者范围总结绘图如下，假设参与集中的经营者是基金A，则下列主体均应当纳计算营业额（实线箭头表示直接控制）： 
由此可见，私募机构申报经营者集中简易案件主要是涉及两种类型，第一种是新设私募基金，存在双GP共同控制，或私募基金由GP和LP共同控制；第二种类型是私募基金投资中存在的几种情形：1）私募基金参与新设实体企业并取得控制权；2）私募基金收购上市股权并取得控制权；3）私募基金收购小微企业股权（33%以上）并取得控制权；4）新基金进入目标公司并与原基金形成共同控制关系或取代原基金的控制权。2021年度，私募机构参与经营者集中申报的已公告简易案件已过百起，且年内呈现明显递升趋势。据不完全统计，第四季度申报案件达41起，反垄断局并在11月连续公布了3起私募机构参与的未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案件。因此，私募基金管理人应破除私募机构进行经营者集中申报的认识误区，重视日常业务的反垄断风险，在新设基金以及项目投资环节中，加强对反垄断风险的防范措施。
[1]商务部公告2012年第6号：商务部关于附加限制性条件批准汉高香港与天德化工组建合营企业经营者集中反垄断审查决定的公告，以及商务部公告2014年第49号：关于附加限制性条件批准科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中反垄断审查决定的公告。
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