 【建纬观点】工程代建法律实务探析（中篇）——工程代建中的法律风险防控措施
管理出效益，管理出效率。建设工程项目更需要运用精准、科学的管理手段顺利完成包括质量、工期和费用在内的主要目标，进而达成项目总体目标。至于靠着出借资质，收取管理费或通过层层转包，赚取中间差价的获利模式已受到国家法律越来越严厉禁止，最终会被市场净化而淘汰。在成熟的建筑业市场中，除了掌握项目管理专业知识外，项目参建方还需针对不同类型的工程项目，项目的不同阶段，分清管理的侧重点。在管理相对复杂的代建工程项目中，尤其需要有先进的工程管理理念及合理的管理模式。 建设工程项目管理是指对建设工程项目进行计划、组织、指挥、协调和控制等专业化活动。建设工程项目管理是决定工程成本、工期、质量、环保等目标能否达成的最重要因素。通常一个常规工程项目会包括构思、策划、设计、采购（招标）、实施、验收、结算、交付等过程。 参照《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2017），基于项目管理的体系化理论和实践经验，将工程项目管理的职能分解为：项目管理策划、采购与投标管理、合同管理、设计与技术管理、进度管理、质量管理、成本管理、安全生产管理、绿色建造与环境管理、资源管理、信息与知识管理、沟通管理、风险管理、收尾管理、管理绩效评价等。此外，项目管理还需包括合规管理、项目范围管理等内容。 工程项目管理一般可以分为四个阶段： 1、策划阶段的管理：在项目立项之前，需对工程项目进行构思、目标设计、可行性研究，并作评价和决策。 2、设计阶段的管理：包括确定项目范围，确定项目管理模式，招投标筹备及风险评估，完成项目实施前的相关准备工作。 3、实施阶段的管理：是工程项目管理中最核心、难度最大的阶段，对项目范围控制、进度控制、成本控制、质量控制、环境保护等等进行管理。 4、结束阶段的管理：主要是对项目进行竣工验收、结算、移交，以及项目后评价等管理工作。 代建项目中，因代建单位的介入使参建各方的法律关系变得复杂，这也让代建项目管理除了具备一般建设工程项目管理要素外还有其特殊性。本文归纳总结了代建项目管理的五大特点，并结合代建项目管理案例，谈谈代建项目管理中的相关问题。 代建项目管理的五大特点 1、代建模式决定代建项目管理中的侧重点。 梁慧星先生曾将政府投资代建项目分为三种模式：第一种“委托代理合同”模式：政府设立项目法人，并由项目法人委托代建单位进行项目代建管理；第二种“指定代理合同”模式：投资主体选定代建单位后，由代建单位与使用单位签订代建合同，代建单位根据授权进行代建管理；第三种“三方代建合同”模式：投资主体、使用主体与代建单位签订三方代建协议。上述三种代建模式是基于投资主体与使用主体不统一时，按投资主体、使用主体与代建主体之间的委托关系来区分，即委托人的确定。反映到法律层面就是在发生纠纷后谁将成为被告。社会资本投资的市场代建项目与政府投资项目一样，当投资主体和使用单位不一致时，项目管理的侧重点同样不同。 在第一种模式下，投资主体委托代建单位。投资主体一般会优先考虑的资金安全，尤其关注投资方向、资金分配、投资计划、项目规模等问题。鉴于此，项目整体性管理、项目范围管理、项目的成本管理、工期管理、质量管理等将成为此类代建项目的重中之重。在完成项目建议书或可行性研究报告批复后，代建单位一般需要介入。投资主体将就代建单位的项目组织实施的规范性、建设工程质量和进度、概算执行、安全文明生产、社会稳定风险防范、项目绩效管理、项目经理履职情况进行监督考核。 在第二种模式下：使用单位直接委托代建单位。使用单位往往关注项目使用效果，完工进度及质量安全，对应的关于项目范围管理、进度管理、质量管理、安全文明管理将成为重心。注重对项目建设过程中的管理，合理控制项目投资，在完成项目竣工验收合格后移交使用单位。 在第三种模式下：投资主体、使用单位与代建单位签订三方协议。代建单位一方面代表投资主体行使决策表决，一方面代理使用单位进行项目建设管理。该模式下，代建单位在项目开发建设中地位更为重要，需要同时考虑投资主体和使用单位对于项目管理的侧重点。代建单位依据代建合同的内容及授权，通过项目管理上的优势资源，最终达成项目任务。 2、政府投资的代建项目与市场代建项目存在明显差异。 第一，对于代建单位资质的要求不同。 政府投资代建项目一般要求代建单位具备相应的资质。如在《上海市市级建设财力项目代理建设管理办法》（沪发改规范〔2020〕21号）中规定，市级建设财力项目代建单位试行名录管理，进入名录的代建单位应当具备工程咨询资信、工程设计资格、工程监理资格之一。在《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》（穗发改投资(2005)30号）中也要求代建单位应当具备与项目相适应的工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。在《新疆维吾尔自治区政府投资建设项目代建制管理暂行办法》（新疆维吾尔自治区人民政府令第160号）中对代建单位的资质提出了更高要求，即要求代建单位应当具有甲级工程咨询、甲级工程设计、甲级监理、一级以上施工总承包等资质之一。 市场代建项目包括商业代建项目和资本代建项目。商业代建项目的投资主体包括普通市场经营主体，资本代建项目的投资主体主要指金融机构。在市场代建项目中，投资人往往更关注与代建单位的达成合意，代建单位具备项目开发建设管理的能力或资质就基本符合代建要求。到目前为止尚未有法律层面就相关市场代建项目中的代建单位资质进行规范。 第二，对代建项目范围控制程度不同。 无论政府投资项目还是商业项目，对于代建项目范围的控制都是项目管理的重点。代建项目的完成，一方面需体现投资主体的投资目的，另一方面需要达到使用主体的使用目的，同时还涉及代建单位的完成度评价及绩效评价。因此，代建项目的范围需要尽量保持代建协议签订时各方约定的状态。项目范围随意改变，将增加对代建项目是否依约完成的评判，同时会增加各方之间的纠纷风险。 政府代建项目一般要求严格按照项目初步设计和概算批复的要求组织实施，未经批准，不得擅自变更建设规模、建设标准、建设内容和概算投资。政府代建项目一般为非经营性类项目，无法非常精确计算盈亏情况。随意变更设计概算范围，会引发成本失控，从而滋生腐败。 在市场代建项目中，投资主体更关注于项目的收益情况，会根据使用目的而调整项目范围、施工工艺等，在保证使用目的能达到的情况下，尽量减少施工成本，缩短项目实施时间。在可控幅度内调整代建项目的范围是市场代建项目中需要面临的常见问题。 第三，资金监管要求不同。 在政府代建项目中，委托人支付给代建单位的工程建设费用一般纳入财政支出，需按财政预算进行。在政府代建项目中项目所需的费用，需由项目法人编制相应用款计划，报相应发展改革部门审核；再由发展改革部门审核下达投资计划，项目（法人）单位据此按照相应流程申请建设资金。代建单位向勘察、设计、施工、监理、供应商等项目参建方支付的费用，往往需要按照工程进度支付。财政预算与工程进度可能会存在不同步的情况，尤其当项目发生设计变更、因不可抗力等原因导致项目变更的时候，财政预算无法立即完成调整的情况下，代建单位垫付工程费用的情况就比较容易发生。 在市场代建项目中，委托方付款审批流程一般较财政审批流程简单，代建单位容易协调委托人以及项目参建方的关系，并按各方约定的方式完成付款流程。从资金监管的角度看，市场代建项目较政府代建项目要宽松很多。 3、涉密项目代建管理的特点 代建单位因具备相应项目的开发能力、对行业化标准的掌握程度较高而代替项目建设单位进行项目的开发。然而不排除某些项目涉及国家秘密或军事机密。代建单位的介入后除自身需要遵守相关的保密义务外，还要配合委托方关于项目指定施工、指定分包、指定各类供应商的工作。涉密项目中的很多项目参建方系“内部指定”的情况，此时代建单位除了运用自身的开发优势资源外，还要顺应保密要求，完成与参建单位的配合工作，使得项目顺利完成的同时，达到法定的保密要求。考虑到代建项目中涉及的参建主体往往多于普通建设工程项目，项目保密制度的制定，保密工作的监督等工作一般可由代建单位协助委托单位完成。 此外，针对涉密代建项目可成立“项目争议裁决机构”用于解决实施过程中的争议纠纷。一般来说涉密项目不大会上升到诉讼（仲裁）等程度，然而工程在实施过程中难免纠纷矛盾的出现。此时，除了领导层面的协调外，还可成立“项目争议裁决机构”来协助解决分歧较大的争议。该机构可由专业的法律专家、造价专家、质量检测专家、工期检测专家等专业人员组成，并签署保密协议。“项目争议裁决机构”形成后，可报项目监管单位审核确认。项目参建各方均应书面同意接受该“项目争议裁决机构”出具裁决意见。“项目争议裁决机构”所出裁决意见将被各方默认接受。裁决还可对相关事实进行固定，即便项目引发纠纷，也可作为裁判机构定案的主要证据。当然裁决意见主要可作为领导层或项目上级监管部门用于判断争议的依据，以便完成相关协调工作。 4、委托人与代建单位需要区分责任界限，避免“多头管理”。 代建项目较为容易出现的情况是委托人过分关注项目，越过代建单位而直接干预项目其它参建单位的项目实施工作。导致其它参建单位除了须依据合同接受代建单位的指挥和调度外，还要接受委托单位的指令，容易形成多头管理的情形。多头管理会因指令不明、要求不一、信息冲突等原因影响工作效率以及执行力。 为解决该问题，委托人和代建单位的权限需在代建合同中明确约定，同时将所涉约定告知各相关参建方。具体做法是将代建单位与各参建方签订的相应合同中，需要将代建合同或代建合同中的相关条款作为附件，同步交由参建各方知晓。在委托代建合同签订后，公司项目管理部应当成立项目部，委派有相应任职资格的人员担任项目经理。就项目实施的相关指令统一由项目管理部门下达。项目管理部门的组建可由委托人与代建单位协商确定。 5、代建项目须注重税费管理 据笔者了解到，目前各地对代建单位提供服务所发生的税费规范并不完全统一。尤其涉及到代建单位垫资的情形，尚未形成统一规范。结合现行税法的有关规定和精神，一般认为在代建单位承办国家机关、企事业单位项目后，如委托方能提供土地使用权证书和有关部门的建设项目批准书以及基建计划，且受托方不垫付资金，同时符合“其他代理服务”（是指受托方只向委托方收取手续费的业务）条件的，对受托方取得的手续费收入按“服务业”税目计征营业税，否则，应全额按“销售不动产”计征营业税。不同的计税标准，将影响项目实施成本。税费方面的管理是代建项目管理中的重要环节。 （一）在代建工程项目前期，作法律尽职调查。评估项目的法律风险和合规风险，为项目决策提供法律建议和风险防控方案。 （二）完成项目合规管理。本文所指的代建制是指代理建设，与传统代建项目的委托管理模式并不相同。目前采用代理建设项目中尚有很多规范不明之处，如项目资质管理风险、税费问题、资金监管问题等等。因此，针对具体代建项目需实施专项合规管理工作。 （三）参与过程中的争议解决。正如上文所述，专业律师可以加入项目争议裁决机构中，从法律层面分析评判过程中的争议问题。 （四）全过程法律服务和专项法律服务。该阶段服务同常规项目的全过程或专项法律服务，该法律产品理念由我所率先提出并形成了成熟的操作流程。在代建项目中，针对投资单位、建设单位、代建单位、施工单位等不同主体地位的项目参建单位会形成不同的法律服务产品。 （五）法律分析服务。针对项目实施中出现的具体问题出具法律意见书、法律分析报告。 （六）制定标准化文本库。协助委托方或代建单位制定具体代建项目的合同文本库和相关法律文件，明确各方权责和约束关系，保障各方利益，防范法律风险等。 俞斌 上海市建纬律师事务所合伙人，建纬青年律师工作委员会主任，绍兴市自然资源和规划局法律顾问，绍兴市住房和城乡建设局法律顾问，绍兴市柯桥区中国轻纺城建设管理委员会法律顾问。 在建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有较为丰富的实务经验，尤其擅长处理在建设工程专业领域中的疑难复杂的法律问题。 刘欣欣 上海市建纬律师事务所房地产部门专职律师，中国人民大学民商法专业硕士在读，德语语言文学学士。为旭辉、中梁、华东建筑设计研究院等提供常年法律服务或专项法律服务。长期专注于房地产领域项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域的诉讼及非诉法律服务。 李洪广 上海市建纬律师事务所房地产部律师助理，毕业于上海师范大学，主要协助团队内部处理建设工程、房地产开发、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。 精彩回顾 ◎【建纬观点】工程代建法律实务探析（中篇）——工程代建中的法律风险防控措施 ◎【建纬观点】工程代建法律实务探析（上篇） ——工程代建的定义及特征 ◎【建纬观点】指定分包情况下，发包人、承包人以及指定分包人的建设工程质量缺陷责任 ◎【建纬观点】房屋销售争议解决丨商品房委托代理销售关系中人脸识别获取的信息能否作为判客依据？ |
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