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2016年9月28日， 甲、乙签署《小客车挂牌指标使用协议》一份，约定乙将其名下的小客车指标给甲长期使用，甲支付使用费💰8.5万元。同日，甲购得轿车🚗一辆，登记的所有人为乙。
丙向丁借款💰160万元并以甲所购轿车🚗提供担保，2016年6月1日，甲、丙、丁签订了借款手续与车辆质押手续。丙与丁签订的《借条》载明：“丙向丁所借💰160万元须于2016年7月1日前归还。”甲、丙、丁三方签订的《机动车质押合同》第3条约定：“丙违约后，甲需承担丁为实现债权而发生的所有相关费用💰。续借期超过三天不赎回视为甲自愿放弃赎回权，丁拥有机动车🚗所有权并有支配其转移权及转让权。”经甲认可同意后，丙签署《承诺书》和《授权委托书》。 而后甲将担保车辆🚗交付给丁。借款期限届满后，丁于2016年8月12日将担保车辆🚗卖给了戊，并于2016年8月18日完成过户登记。 上述所举案例为真实事例，案件详情可参见[ 北京市第二中级人民法院（2019）02京6873号民事判决书 ]。 该案为质押合同纠纷案件，担保人为借贷合同提供质押担保，担保物为机动车。借款期届满未偿付，债权人按质押合同的“绝押”约定，将该机动车卖给第三人并过户登记。出质人诉诸质权人处分质押物的行为无效。 法院认为，质押合同的“绝押”以及债务届满未赎回即直接取得所有权及转让权等约定内容，因违反原《物权法》禁止流质规定而无效。当事人诉请处分行为无效，不予支持。但因处分行为给质押人造成的损失应予赔偿。 自罗马法以来，流质契约的禁止便是一般规则，其核心思想在于保护债务人，避免担保人与债权人之间的利益失衡。但应注意所谓流质契约无效是指流质约定的条款无效，而非指整个质押合同无效（❌），故债权人仍享有债权。 以担保物的价值来实现债权与以担保物的所有权来实现债权，其本质区别在于前者需要通过特定的程序，后者不需要通过特定的程序而直接取得所有权。
实质上，流质契约的界定以质押合同关系成立为前提，若未成立质押合同关系，则不能认定为流质契约，自不能适用“流质契约禁止”的规定。如： 在“上海德坤国际贸易有限公司与上海埃力生进出口股份有限公司进出口代理合同纠纷案”[上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民（商）初字第8号民事判决书 ]中，原告与被告签订两份《代理进口合同》，并以附件的形式对双方的权利义务进行约定，其中一条规定「若乙方（原告）未能按协议规定如期付清货款及代理手续费，甲方（被告）有权终止本协议，享有货物单证下的所有权并可处分货物📦。已付甲方的预付款不再返回乙方，所得款项尚不足以抵扣的，乙方应予以赔偿」 当事人主张该条款为流质条款，当属无效。法院认为，质押合同既是要式合同又是要物合同，而流质合同建立在质押合同情形之下。该案中，双方并无建立质押合同法律关系的意思表示，故所争约定不符合流质契约的法定构成要件。 在“李其华与吕泽真返还原物纠纷案”[ 北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第05404号民事判决书 ]中，吕泽真为李其华支付农民工工资💰，吕泽真支付后，李其华将其车辆🚗交付给吕泽真，并承诺到期不偿还此债，即将涉案车辆🚗赔偿给吕泽真，并配合办理过户手续。该案的争议焦点是，双方以物抵债的约定是否属于流质契约。 法院从流质契约法律关系、流质契约订立的时间、实现债权的程序等方面进行审查，认为李其华在债权成立时即将车辆🚗交付给债权人吕泽真占有，其行为的后果成立质押担保。以物抵债是债权届满后成立的协议，而流质契约是债权届满前成立的，故本案属于流质契约，应认定无效。 在“福海县一八二团双庆玉米烘干农民专业合作社与温泉县中玉仓储物流有限公司买卖合同纠纷案”[ 新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二终字第59号民事判决书 ]中，双方订立《还款质押合同》，其中约定债务如期未清偿的，债权人直接取得标的物的所有权，同意以物抵债。上诉人认为该质押合同是在债务履行期届满后订立的，性质为以物抵债，应为有效。法院认为该协议为流质契约，系无效约定。 在以物抵债与流质契约的区分上，法院往往以协议订立的时间点为判断，原《物权法》第211条所规定的流质契约乃是债务履行期届满前的所有权转移约定，而以物抵债是履行期届满后达成的协议，后者不属于流质契约，在不违反法律强制性规定的情形下是有效的。 图为原《物权法》第二百一十一条规定
综上所述，我国不论是学理见解还是司法实践，对禁止流质的规定持效力性禁止性规范的立场。 在判定流质契约无效上，实务中严格审查流质契约所订立的时间，只有在债务履行届满前订立的流质契约是无效的约定，而在履行期届满后达成的财产归属的约定，属于以物抵债。以物抵债不受流质契约禁止规定的影响，属于有效约定。 例如，在股权担保中，债务届满后未清偿股权即转移的约定，也被视为流质契约，亦属无效。【如：“陈振伦与臧金仓、第三人河北恒力空调工程有限公司股权质权纠纷案”[河北省枣强县人民法院（2014）枣民三初字第358号民事判决书 ] 】 但双方如在清偿届满后达成的《股权转让协议》则被认为是有效的。【如“戴品荣因与被申请人杨新刚民间借贷、股权质权纠纷案”[ 江苏省高级人民法院（2018）苏民申963号民事裁定书 ] 】 而围绕对《民法典》第428条规定的理解，还须在今后实践中进一步探讨。
图为《民法典》第四百二十八条规定
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