【原】同类证据众多的取证与审查——《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》学习笔记（十四）

        20.办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。

       人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。

　　人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。

        一、信息网络犯罪与海量电子数据‍‍‍‍‍‍‍

        信息网络犯罪相较传统犯罪特点之一，就是会面对海量证据，这也是信息网络犯罪的必然，因为信息网络犯罪的发生和电子数据的大量产生之间有着密不可分的关系。随着科技的不断进步和普及，现代人也越来越依赖电子设备包括电脑、移动设备、云服务等各种平台上存储信息数据，信息网络犯罪行为人往往利用计算机及其相关设备和网络传输技术，从而获取或窃取海量的电子数据，或者进行不法信息、数据的交换及非法公开等，典型的如公民个人信息的泄露、买卖等，这些行为都会产生大量的电子数据。并且更需要注意的是，相信随着犯罪手段的更新，这些电子数据的规模会不断增长。

       实践中，海量电子数据主要有以下几种：‍

       一是公民个人信息数据。这是信息网络犯罪案件包括不少民事侵权案件中最常见的电子数据类型，如电信网络诈骗及关联犯罪中，行为人通过公民的个人信息如姓名、住址、电话号码、信用卡号等以精准实施诈骗行为，相应的也产生了专门窃取或买卖公民个人信息的黑灰产。从现在的案件及一些报道看，所涉及公民个人信息量越来越大。‍‍‍

       二是通讯记录信息数据。通讯信息涉及较广，包括信息网络犯罪行为人之间在实施犯罪时需要使用通信工具如电子邮件、即时通讯软件等，这些通信记录会被保存在计算机或网络云中，成为重要的犯罪证据。‍‍‍‍

       三是交易记录数据。随着网络商业活动越来越深入人们日常生活，比如网购、网络支付等，在交易过程中产生的大量电子数据，这既可能是信息网络犯罪行为人非法获取的数据，又可能是行为人的犯罪证据。‍‍‍‍‍

        四是记录信息网络行为数据。信息网络犯罪行为人在对网络、计算机等实施犯罪时会进行各种不正当的网络行为，如黑客攻击、数据窃取等，这些攻击行为都产生的大量电子数据。

       另外，由于电信网络诈骗等信息网络犯罪针对是不特定人，被害人、证人以及物证、书证等，虽然不至于可以称为海量，但较传统犯罪的数量之大也不是一个量级。‍‍‍‍‍‍

        二、同类证据的取证、审查

       在办理信息网络犯罪案件中，面对如此海量的电子数据如果要求完全逐一核对，即使有软件的帮助，也需要相应海量的司法资源才能完成。由于视听资料（现在绝大部分视听资料也是电子数据）、电子数据与其他如被害人陈述、书证等传统证据有所不同，需要分开汇报：‍

       （一）海量视听资料、电子数据的选取

        1.一般电子数据取证的方式‍‍‍‍

        在合法的前提下，电子数据的取证主要以下几种：‍

        一是数据提取、备份。根据案件需要，提取或者备份涉案人员的电子设备、存储介质、云端数据等所有可能存在的电子数据，如电子邮件、聊天记录、游览网页历史记录等；

        二是数据抓取。对涉案的互联网数据、信息，以抓取技术在网络上进行提取，如社交媒体、在线交易平台、网站等；‍‍

        三是数据恢复。主要是从数据源被损坏、破坏、加密设备等，如计算机被格式化等，通过硬件、软件或者其他物理方法实现数据的恢复。‍

       海量电子数据其实也是以上几种提取方式，只是数据量大，或者相关数据分布在不同介质且数量极大。如没有接触过电子数据，对电子数据的海量可能并不是非常了解，可能真无法想像提取海量电子数据的难度，可以的话还是接触有直观认识更好。

        2.海量电子数据的筛选

        本条中没有对海量电子数据按何种比例或者数量取证进行规定，可能主要是考虑到无法评估，如确定了一定的比例如百分之一或千分之一，仍然是海量级的。‍‍‍‍

       类似的如2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品”。同样也没有规定抽样的方式方法，只是要求有法律、法规对抽样有规定的则按规定，没有规定的“根据工作需要”，即给予侦查人员一定的裁量权。

        另外，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中亦规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，同样规定可以不用完全收集所有电子数据，只需要根据在案的电子数据等证据综合判断即可。‍‍‍

       对数量非常大的证据，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条，有抽取毒品检材比例的相关规定，这一比例参照于物证等并无问题，但用于电子数据可能还是海量。 

        因此，小编提出以下选取海量电子数据的基本原则，即在审查所选取的电子数据是否符合以下原则作为取证是否科学的标准:‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

        一是是否出于“善意”，即作出抽取的决定是出于侦办案件的公心，而不是因为有所偏袒。如在审查中结合其他材料，发现抽取的方式可能不是出于“善意”，则应作有利于犯罪嫌疑人（被告人）的认定。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

        二是是否为随机抽取。随机抽取可以避免抽取的偏差，如有针对性的抽取，即使抽取方式出于“善意”，但仍不符合科学的方式。随机抽取可以采用编号后按一定规律的系统抽样，如第1000抽第1个； 可以简单抽取，如使用随机抽取数生成器等选取。‍‍‍‍‍‍‍‍‍

        三是是否为分层抽取。分层抽取将海量电子数据这一“集”按特定属性进行分层，如涉案地区、数据类型等，然后再从分层内随机抽取，以反映整体性。如电信网络诈骗涉及多地或者多个诈骗组，则应在每个地方或者每个小组中均要随机抽取。如涉及地方或小组仍是众多，也要随机抽取若干地方或小组后，再从该地方或小组中随机抽取。

        在审查海量电子数据的抽取时，如侦查机关的抽取符合以上原则，即善意及抽取后能从统计学中反映整体性，就应予以认定。不宜简单地要求一定要选多少多少数量，以数量决定，因为即使数量再大，不符合上述原则，抽取的样本就不能体现总体特征，仍不符合科学性。

        （二）其他数量众多证据的选取

        除电子数据外，其他的证据一般就没达到海量级别，因为信息网络的发散性，只是较为零散及分布较广。如被害人、证人，可以遍布全国大江南北，如要求侦查机关对每个被害人均询问取证，即使可以发协助的方式动员全国多处侦查力量，但成本的确太高。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

       对此，小编也建议按以上电子数据的抽取原则，如可以最好是参照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的方式进行抽取。