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作者/ 邢国威（北京云亭律师事务所） 认定垄断协议的要件之一是特定协议是否具有排除、限制竞争的目的或者效果，而不是协议项下当事人主要给付标的、主要交易关系的类型。不排除某些种类的合同构成垄断协议的可能。各类民商事合同如果具有排除、限制竞争的目的或者效果，均可能构成垄断协议。 1.2017年7月1日，进贤县温圳镇艾乐幼儿园（以下简称艾乐幼儿园，甲方）与进贤县温圳镇金贝贝幼儿园（以下简称金贝贝幼儿园，乙方）、进贤县温圳镇六佳一幼儿园（以下简称六佳一幼儿园，丙方）、进贤县温圳镇艺术幼儿园（以下简称艺术幼儿园，丁方）和进贤县温圳镇才艺幼儿园（以下简称才艺幼儿园，戊方）签订《幼儿园合作协议书》，约定：2.五方自愿合作，在每学期开学后1个月内，合作各方将收取的学费、餐费及办学开支进行核算，经合作各方核算后共同认可的净盈利作为合作各方分红的依据，合作各方分别分得净盈利的20%；3.甲乙丙戊四方每年对丁方幼儿园人数收入的补偿及丁方不在江西省进贤县温圳镇老街办幼儿园的经济补偿，甲乙丙戊四方每年各支付2万元保底给丁方，并且甲乙丙戊四方各方每年按所得的净盈利50万元为标准，每增加10万元净盈利，递增支付1万元给丁方；4.甲乙丙丁戊五方承诺在合作期限内涉及幼儿园运作的一切事务，由合作五方集体讨论决定，合作五方各有一个投票权，按照少数服从多数的原则作出决议，所作出的决议，五方必须遵守；5.以上约定的条款，合作各方需共同遵守，如有违反上述约定条款者，视为违约，违约方需支付给守约方100万元。6.2018年1月30日，涉案五家幼儿园（即上述签订涉案协议的五方）及其他幼儿园共同签订《承诺保证书》，载明：因幼儿园运营成本增加，为维持正常运转及平稳发展，各幼儿园承诺下学期每位幼儿上调不低于500元保教费；同时，上调保教费期间各幼儿园不得以任何理由收取其他幼儿园的原有生源，除非家长有特殊情况，且经双方幼儿园协商调整同意；上调保教费期间各幼儿园不得以任何理由及方式擅自降低收费标准。7.2018年8月20日，涉案五家幼儿园共同商定了2018年秋季各园收费标准，并共同签名捺印予以确认。8.艺术幼儿园依据涉案协议主张六佳一幼儿园支付违约金100万元及补偿金10万元，向江西省南昌市中级人民法院提起诉讼，江西省南昌市中级人民法院于2021年1月29日立案受理。1.一审判决 江西省南昌市中级人民法院判决： 驳回进贤县温圳镇艺术幼儿园的诉讼请求。 2.二审判决 中华人民共和国最高人民法院判决： 驳回上诉，维持原判。 最高人民法院认为：横向垄断协议一般明显具有较为严重的排除、限制竞争的效果，反垄断法将其列为垄断行为原则上严格予以禁止，其中该法第十三条第一款明确禁止的横向垄断协议包括固定或者变更商品价格、分割销售市场等情形。该法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”据此，认定垄断协议的要件之一是特定协议是否具有排除、限制竞争的目的或者效果，而不是协议项下当事人主要给付标的、主要交易关系的类型。前者是反垄断法下认定垄断协议的标准，后者是民事基本法中区分不同典型合同的依据。鉴于整个法律体系中各类法律根据各自规范目的以不同标准定义与区分有关协议类型，不排除各民商事法律规定的某些种类的合同构成垄断协议的可能，各类民商事合同如果具有排除、限制竞争的目的或者效果，均可能构成垄断协议。故艺术幼儿园以涉案协议为联营协议为由主张该协议不应为法律所禁止，明显不合法律逻辑，本院不予支持。涉案协议明确约定了固定和上涨价格、个别经营者退出相关市场等内容，不仅明显具有排除、限制竞争的目的，而且也实际产生了排除、限制竞争的效果。原审法院认定涉案协议构成横向垄断协议并无不当。 中华人民共和国反垄断法（2022修改） 第十六条[1] 本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 第十七[2] 条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （一）固定或者变更商品价格； （二）限制商品的生产数量或者销售数量； （三）分割销售市场或者原材料采购市场； （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （五）联合抵制交易； （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 第八条[3] 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。 中华人民共和国民法典 第一百四十三条[4] 具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第一百五十三条[5] 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020修正）法释〔2020〕19号 第十五条 被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 中国裁判文书网：中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2021）最高法知民终2253号江西省南昌市中级人民法院认为：涉案五家幼儿园签订涉案协议以及确认2018年秋季各园收费标准，划分了江西省进贤县温圳镇幼儿园市场，限制了联合单位的招生数量及收费标准。该行为明显具有排除、限制竞争的目的，且在特定时间内实现了排除、限制竞争的效果，涉及垄断；对此艺术幼儿园并没有提供相反证据证明涉案协议不涉及垄断。反垄断法禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场等垄断协议。涉案协议因违反反垄断法的禁止性规定,应当认定无效。艺术幼儿园要求六佳一幼儿园、万珍支付违约金和经济补偿金，实质上是要求瓜分垄断利益，艺术幼儿园作为违法行为的参与和实施主体，即便因参与和施行该违法行为而受到损失，也不应获得救济。艺术幼儿园、六佳一幼儿园为涉案垄断协议的签订方，订立该协议是其真实意思表示，其中并无被胁迫情形，对订立该协议均有过错，故艺术幼儿园依据涉案协议主张六佳一幼儿园支付违约金100万元及补偿金10万元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。艺术幼儿园上诉认为原审法院适用法律错误。本案不存在反垄断法所规制的垄断行为，各方当事人签订涉案协议约定如何合作经营、共担成本、核算、分配营利等事宜，并未约定划分市场、限制招生数量及收费标准。各方当事人形成联营关系，涉案协议为联营协议，本案不应适用反垄断法。那么，能否因涉案协议或合同的类型而排除《反垄断法》的适用呢？我们认为，不能因涉案协议或合同的类型而排除《反垄断法》的适用。协议或合同的类型的划分有很多标准，常见的划分标准涉及合同或协议项下当事人主要给付标的、主要交易关系的类型。无论什么类型的合同或协议都可能将限制竞争者之间的竞争作为直接或间接、主要或次要的目的，都可能因涉嫌垄断协议而适用《反垄断法》。尽管《中华人民共和国反垄断法（2022修改）》第八条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”国家对其经营者的合法经营活动予以保护，在一定程度上可以排除《反垄断法》的适用，但是该条还明确：国家上述经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”，而且明确上述经营者“应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。因此，任何竞争者都不可能完全排除管控，侵犯消费者利益，更不可能通过协议或合同的类型而排除《反垄断法》的适用。注释：
[1]《中华人民共和国反垄断法》于2022年进行了修改，本条相关内容修改前为第13条第2款。 [2]《中华人民共和国反垄断法》于2022年进行了修改，本条相关内容修改前为第13条第1款。 [3]《中华人民共和国反垄断法》于2022年进行了修改，本条相关内容修改前为第7条。 [4]《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本条第3款内容包含了已经失效的《中华人民共和国合同法》第52条第4项、第5项内容。 [5]《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本条第2款内容包含了已经失效的《中华人民共和国合同法》第52条第4项内容。
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