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编辑｜潘旭 来源｜《中国检察官》 01 基本案情 犯罪嫌疑人胡某系北京某文化发展有限公司（以下简称“北京某文化公司”）媒介部副总监，负责东三省、江浙及广东地区的新媒体传输渠道的拓展工作。2015年7月，应公司要求，胡某开拓广东市场，同时胡某被告知公司合作底价为400万元。由于胡某对广东市场并不熟悉，遂委托之前在其他省市的项目中与之有过合作的王某（非北京某文化公司员工）去广东寻找媒体平台进行合作，并对王某称北京某文化公司开展业务的底价是400万元，谈出低于400万元的差价就是王某应得的好处费。王某随即前往广东省广播电视网络股份有限公司某分公司（以下简称“广东某分公司”），并以北京某文化公司员工的名义与广东某分公司负责人张某进行前期沟通，但双方沟通并未涉及合作的实质性内容。随后，王某将张某的联系方式告知胡某，由胡某与张某就双方合作的具体事宜进行洽谈。经协商，双方初步达成合作意向：由北京某文化公司租用广东某分公司电视台频道做电视购物活动，北京某文化公司每年向广东某分公司支付300万元租用费用。 在与广东某分公司负责人张某谈妥后，胡某向北京某文化公司领导进行汇报，在汇报过程中胡某向公司总经理谎称与广东某分公司商定的合作价格为400万元：其中300万元直接支付给广东某分公司，另100万元因广东某分公司领导要保留小金库，需要以代理服务费的形式支付给其授权的云南某文化传播有限公司（以下简称“云南某公司”）。北京某文化公司总经理表示同意，不久北京某文化公司与广东某分公司签订合同。同时，在胡某的指使下，王某伪造了云南某公司的印章和法人签名，并冒用云南某公司名义与北京某文化公司签订了代理服务协议。之后，云南某公司因为其他原因拒绝通过其公司账户为王某走账，但是胡某已经将云南某公司的账户上报给北京某文化公司。为了变更汇款账户，胡某便拿着一份王某伪造的云南某公司声明称，“云南某公司因公司账户出现问题，需要北京某文化公司将原应支付给云南某公司的100万元变更支付给抚顺某广告传媒有限公司（以下简称'抚顺某公司’）”。北京某文化公司总经理认为云南某公司变更汇款账户的理由存疑，就和胡某一同向董事长汇报，董事长认为除此份声明外，还需要广东某分公司再出具一份变更汇款公司的声明，才能变更汇款账户。于是，胡某指使王某再次伪造了一份广东某分公司出具的变更汇款公司的声明，并由其转交至北京某文化公司。2015年11月至12月间，北京某文化公司依照合同约定分别汇款给广东某分公司300万元，汇款给抚顺某公司100万元。抚顺某公司收到钱款后，分两笔将该100万元转账给了王某。王某收到100万元后，直接给了胡某15.5万元好处费。后来，胡某又以在洽谈合作中答应给广东某分公司提成的虚假名义，向王某索要了20万元，至此胡某共计收到王某给予的钱款35.5万元。  02 分歧意见 对于胡某和王某的行为定性，在案件办理过程中存在三种不同意见： 第一种意见认为，胡某与王某二人共谋，利用胡某担任北京某文化公司媒介部副总监的职务便利，在北京某文化公司与广东某分公司签订项目合同过程中，通过编造需要将100万元以代理服务费名义支付给其他公司的虚假事由，并伪造了相关代理协议侵占北京某文化公司100万元，二人成立职务侵占罪的共同犯罪。 第二种意见认为，胡某作为北京某文化公司媒介部副总监，利用负责开拓广东地区的新媒体传输渠道的职务便利，让王某作为代理公司收取代理服务费100万元，王某收到钱款后，给予胡某15.5万元好处费，另外胡某编造理由以答应给广东某分公司提成的名义向王某索要20万元，胡某的行为成立非国家工作人员受贿罪，而王某则成立对非国家工作人员行贿罪。 第三种意见认为，胡某与王某二人共谋，向北京某文化公司编造了需要将100万元以代理服务费形式支付给代理公司的虚假事实，并伪造了相关代理协议，使北京某文化公司总经理、董事长陷入错误认识，进而在错误认识下处分公司财物，二人成立诈骗罪的共同犯罪。 03 评析意见 笔者同意第一种意见，认为胡某与王某二人共谋，利用胡某担任北京某文化公司媒介部副总监之职，在胡某代表北京某文化公司与广东某分公司负责人洽谈合作业务时的职务便利，通过虚增合同标的，虚构代理协议，并伪造变更代理手续的方式，骗取北京某文化公司100万元，二人成立职务侵占罪的共同犯罪，具体分析如下。 （一）胡某与王某的行为成立职务侵占罪 刑法第271条规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有的行为。从本罪的犯罪构成来看，成立本罪要求行为人客观上利用了职务上的便利，主观上具有非法占有的目的，对于胡某是否成立职务侵占罪，需要从上述两方面进行判断。 1.胡某是否利用了职务上的便利 利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的必要条件，本案定性的焦点自然也集中在胡某是否利用了职务便利。关于利用职务便利的理解，理论与实务存在一定争议，事关职务侵占罪成立的范围。按照通说观点，所谓职务上的便利，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件，主管财物是指在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力；经手财物是指因执行职务而获取、使用、支配单位的财物等权力；管理财物是指对单位财物的保管与管理。[1]按照该观点，如果行为人没有利用自己职务上具有的决定、办理及处置某项事务的权力，而是单纯利用从事劳务、服务的便利，非法占有本单位财物的，则不构成本罪。另有学者提出不同观点，认为利用职务上的便利不仅包括通说观点中的内容，对于公司、企业或者有关单位的工作人员基于职务关系而从事财物保管、运送、主管等，而占有与自己的业务有密切关联的财物的，也能成立本罪。[2]如果按照该观点，则在某种程度上扩大了职务侵占罪的适用范围。 笔者认为，单就本案而言，无论采取上述哪种观点都可以认定胡某侵占公司财物的行为利用了职务上的便利，理由如下： 一是倘若坚持通说观点，可以将胡某解释成为具有主管公司财物的职务便利。通常情况下，主管公司财物表现为公司明文规定相应职务具有购置、调配单位财物的直接权力，如公司财务负责人可以通过签字的方式直接决定钱款的去向。但是，在公司运行过程中，主管公司财物还可以表现出通过间接方式获取购置、调配单位财物的情形，即公司虽没有明确规定该职务具有直接支配、处分公司财物的职权，但是在实际工作中，当因履职行为而产生支配、处分公司财物的需求时，只要经过程序上的审查基本都会得到批准，从而具有了间接支配、处分公司财物的职权。本案显然就属于后一种情形。首先，胡某是北京某文化公司媒介部副总监，负责广东等地区新媒体传输渠道的拓展工作，并不直接具有主管、经手、管理本单位财物的职能，而是在达成合作意向后需要向公司总经理、董事长进行请示汇报，经总经理或董事长同意，公司才会按照合同的约定放款。区别于一般的业务人员，胡某具有一定的职权，这一点从胡某可以直接代表北京某文化公司与广东某分公司就双方合作的具体事宜进行沟通和确定就可以体现出来；其次，胡某已经知道了公司业务的底价，这意味着只要合同价格在这个底价范围内公司基本都会同意。换言之，只要在公司规定的价格范围之内，公司的总经理、董事长对合同的签字、放款仅是程序上的审查和确认，并不会提出反对意见，这一点从胡某向公司提出需要变更代理服务费的收款账号，公司总经理、董事长仅作形式上的审查，而没有向广东某分公司进行核实确认就可以看出来，这实际上变相赋予了胡某在合同洽谈过程中，就合同的价格具有一定的自主决定权，进而产生了对相应数额内公司财物的支配和处分权。 二是倘若坚持后一种观点，更是可以直接认为胡某具有经手公司财物的职务便利。第二种观点相较于通说观点，在判断是否属于利用职务上的便利时，认定的范围更广，倾向于采取一种“弱关联”，即只要占有与自己的业务有密切关联的公司财物，就可以认定为利用职务上的便利，进而成立职务侵占罪。在本案中，胡某正是利用了在自己所负责地区，对合作项目所具有的一定范围内合同价格的自主决定权的职务便利，进而将该部分公司财物非法据为己有，因此同样属于利用职务上经手公司财物的便利。 2.胡某是否具有非法占有的目的 本案中，胡某具有非法占有目的是不言自明的，因为胡某与北京某文化公司之间并没有经济上的纠纷。不过就本案而言，在判断行为人主观上是否具有非法占有目的时，需要注意胡某并不是据为个人占有，而是据为胡某与王某共同占有。职务侵占罪要求行为人主观上是非法据为己有，通常在实施职务侵占的单独犯罪中，行为人也往往是将单位财物非法据为己有。但是在共同犯罪中，尤其是无公司职员身份的行为人与具有公司职员身份的行为人共同实施的职务侵占案件中，非法据为己有不仅可以表现为将公司财物归于具有公司职员身份的行为人，还可以表现为将公司财物归于无公司职员身份的共同犯罪人。如在本案中，由于走账的账户是王某寻找的，相关钱款也是直接到了王某手中，但是不能因为王某事实上占有了该笔钱款，就否定胡某主观上具有非法据为己有的犯罪故意。事实上，王某在收到钱款后直接给了胡某15.5万元，后来胡某又向王某索要了20万元，说明二人是共同占有该笔钱款，胡某主观上同样具有将钱款非法据为己有的犯罪故意。 3.胡某与王某成立共同犯罪 共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。本案中，虽然是利用胡某的职务便利，但王某与胡某具有共同犯罪的故意，并且在整个犯罪过程中，王某积极实施了伪造云南某公司印章和法人签名，冒用云南某公司名义与北京某文化公司签订了代理服务协议等行为，对整个犯罪活动的实施同样具有重要作用。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用其职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处，二人成立职务侵占罪的共同犯罪。 （二）胡某不构成非国家工作人员受贿罪，王某亦不构成对非国家工作人员行贿罪 在案件定性过程中，有意见认为胡某作为北京某文化公司媒介部副总监，确实通过编造代理服务费的虚假理由，让王某收到100万元，并收取王某给予的好处费15.5万元，后胡某又以需要给广东某分公司提成的名义向王某索要了20万元，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，胡某的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪，王某的行为应认定为对非国家工作人员行贿罪。诚然，从案件所反映出的收受好处费、索要费用等信息，难免让人将该行为与非国家工作人员受贿罪联系起来，进而作出司法认定。但是，个罪之间区别的本质在于犯罪构成，是否符合某个罪名的犯罪构成才是认定该行为的唯一标准。这就要求我们在面对具体个案时，目光应不断往返于事实与规范之间，只有如此才能做到定性准确。笔者认为，本案中胡某的行为并不构成非国家工作人员受贿罪，王某的行为亦不构成对非国家工作人员行贿罪。 由于非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪是共同犯罪中的对向犯，所谓对向犯是指在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪，如重婚罪和贿赂罪。[3]因此，这里仅探讨胡某的行为不构成非国家工作人员受贿罪即可。刑法第163条规定，非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位工作人员利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 从罪状表述看，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪规制的对象均是公司、企业人员，在行为方式上也均要求利用职务上的便利，两罪的不同之处在于占有财物的性质以及犯罪的主观目的。非国家工作人员受贿罪要求收受的是行贿人的财物，并且具有为他人谋利的目的；而职务侵占罪侵占的是本单位的财物，具有非法占有的目的。基于上述两点不同，应当认定胡某的行为不构成非国家工作人员受贿罪。 一是胡某收取王某的35.5万元钱款并非属于王某，而是属于北京某文化公司。本案中，虽然王某收到了100万元，但不能认为该100万元就是王某应当获得的利益，而是胡某伙同王某共同侵占了北京某文化公司100万元。尽管胡某一开始向王某声称，北京某文化公司开展业务的底价是400万元，谈出低于400万元的差价就是王某的好处费。但是，在北京某文化公司与广东某分公司的洽谈过程中，王某只是前期假借北京某文化公司员工的名义与广东某分公司进行了接触，双方并未就合作的具体方式、价格等实质内容进行商谈。北京某文化公司与广东某分公司之所以达成合作，是胡某与张某协商一致的结果，因此这100万元应当看作是胡某为公司节省了100万元，而不能将这100万元看作是王某应当获得的利益，毕竟该项目并非是王某谈判所成。同理，假设张三负责给公司卖货，公司约定不能低于100元出卖，而张三卖出了120元，不能认为多出的20元应当属于张三，而是属于公司，如果张三将这20元非法据为己有，同样属于利用职务便利侵占公司财物的行为，除非公司有明确规定卖出超过100元的部分归个人所得。 二是胡某主观上不具有为王某谋利的犯罪目的。在北京某文化公司与广东某分公司合作过程中，代理协议之所以得到北京某文化公司同意，是因为胡某谎称广东某分公司要求将其中的100万元以代理服务费的形式转入其授权的抚顺某公司，抚顺某公司与北京某文化公司并非真正意义上的代理关系。因此，胡某只是利用王某找到走账的公司和出具虚假证明，其目的只是想将为公司节省的100万元骗取出来，之后胡某再以好处费、给广东某分公司提成等名义向王某索要回去。王某之所以在这一过程中也获得了好处，是因为王某为胡某骗取公司钱款发挥了重要作用，胡某主观上并非为王某谋利，而是为了将本属于北京某文化公司的财物非法据为二人共同己有。 综上，胡某的行为不构成非国家工作人员受贿罪，王某的行为亦不构成对非国家工作人员行贿罪。 （三）胡某与王某的行为不构成诈骗罪 在本案的处理意见中，有意见认为胡某虽然利用了职务上的便利，但是其向公司虚报了与广东某分公司的合作谈妥的对价，编造了代理服务费的事实，并通过伪造代理协议等一系列行为，使公司陷入错误认识，公司基于该错误认识向抚顺某公司支付了100万元，因此胡某与王某的行为符合诈骗的犯罪构成，应认定为诈骗罪。 这实际上涉及到职务侵占罪中行为方式的问题，即利用职务上的便利，以骗取方式侵占公司财物的行为，究竟应当认定为职务侵占罪、诈骗罪，还是依照想象竞合犯从一重罪处断。对此问题的理解，理论与实务中存在争议。如有学者认为，职务侵占罪仅包括狭义的侵占行为，而不包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，其指出由于职务侵占罪确定了过高的定罪数额起点，所以将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致定罪量刑的不协调，只有将其排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处才能实现罪与罪之间的均衡协调。[4]也有学者持不同观点，其认为职务侵占罪包括狭义的侵占行为，以及利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为。其指出刑法第271条第2款规定了国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员有职务侵占行为的，按照贪污罪的规定处罚，而贪污罪的行为方式包括利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取以及其他手段的行为，所以职务侵占罪也应当包括利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取的行为。[5] 笔者同意后一种观点。职务侵占罪应当包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，除前述学者提出的理由外，还包括如下理由： 一是刑法条文的有力佐证。除了刑法第271条第2款明确了职务侵占罪中包括骗取的行为之外，刑法第183条第1款之规定也说明了职务侵占罪包括利用职务上的便利骗取公司财物的行为，即保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。 二是入罪标准的特殊考量。坚持职务侵占罪不应当包括骗取行为的主要原因在于职务侵占罪的入罪标准高于诈骗罪，如若职务侵占罪中包括骗取行为，会造成刑罚适用中的“倒挂”现象，如诈骗10万元，应在3到10年量刑，而利用职务便利骗取10万元，却只能判处3年以下，而两种行为的不法程度并没有显著不同，客观上有违罪责刑相适应原则。笔者认为，每个罪的设立都有其立法上的特殊考量，不能简单以入罪标准和刑罚高低来作为评价不法程度与罪责刑相适应与否的标准。诈骗罪的入罪标准确实低于职务侵占罪，但两罪针对的犯罪对象略有不同，诈骗罪不仅包括公共财物，还包括私人财物，而职务侵占罪仅针对公司财物，从犯罪预防的角度而言，个人财物被侵犯的可能性要远大于公司财物，所以诈骗罪的入罪标准低于职务侵占罪也能够逻辑自洽，故不能因为存在刑罚适用中的“倒挂”现象，就认为破坏了罪责刑相适应原则，从而将利用职务便利骗取公司财物的行为排除在职务侵占罪的范围之外。 最终，法院判决认定胡某与王某构成职务侵占罪。 *北京市人民检察院第二分院四级高级检察官[100089] **北京市人民检察院第二分院三级检察官助理[100089] [1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第517页。 [2]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第163页。 [3]参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第359页。 [4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1337-1338页。 [5]参见彭新林：《职务侵占犯罪行为方式也包括窃取、骗取》，《检察日报》2022年7月30日。 作者：陈咪娜（北京市人民检察院第二分院四级高级检察官）；刘轩（北京市人民检察院第二分院四级高级检察官） |
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