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附带性审查本身是舶来品，我国的附带性审查是行政诉讼的一个专有法律名词。当然《行政复议法》第七条亦规定了附带性审查，但行政复议本质上还是属于行政机关的内部监督，不是行政机关外部的司法监督，故行政复议的附带性审查不在本文讨论之列。我国的附带性审查，指行政相对人在提起行政诉讼中，请求人民法院一并审查相关规范性文件的合法性。这里的附带性，指在请求对被诉行政行为审查时一并请求对规范性进行审查，即只能在行政诉讼中一并请求而不能仅仅诉讼请求对规范性文件进行审查。 我国行政诉讼的附带性审查制度，首次立法见于2015年修订的《行政诉讼法》。《行政诉讼法》（2015年版）第五十三条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。” 本文所称《行政诉讼法》，除非另外说明，均指2014年修订、2015年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》。 本文所称《行诉法解释》，除非另外说明，均指2018年2越8日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》。 一、附带性审查的对象 我国附带性审查的对象，仅限于规章以下的规范性文件，且该规范性文件必须是行政机关作出被诉具体行政行为的依据。行政复议的附带性审查对象还不包括国务院制定的规范性文件。 关于规章和规章以上法律位阶的监督，目前都不是走司法监督程序，而是走行政监督和立法监督的程序，主要依据是《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》，以及国务院《规章制定程序条例》等。请参阅：成杰｜对行政规章的监督途径 参考法律依据： 《行政诉讼法》第五十三条第二款：“前款规定的规范性文件不含规章。” 《行政诉讼法》第六十三条第三条：“人民法院审理行政案件，参照规章”。 《行诉法解释》第一百条第二款：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 《立法法》关于法律、法规、规章的规定。 二、附带性审查的诉讼请求 附带性审查的诉讼请求，通常称为申请附带性审查。请求附带性审查是作为诉讼请求的具体事项之一，即申请附带性审查属于诉讼请求之列。 作为诉讼请求之列，申请附带性审查的表述一般为：“请求一并审查某文件及其某些条款的合法性。”如果在一个行政诉讼中，需要请求对多个规范性文件审查合法性，成杰律师则建议每一个规范性文件单独作为一个诉讼请求。请求对规范性文件合法性审查，一般需要写明规范性文件的名称及其相关条款的序号。根据《行诉法解释》第一百四十八条第一款，请求合法性审查的诉讼请求如果仅仅针对整个规范性文件而没有行政行为所依据具体条款和相关条款，这是不当的，也是有诉讼风险的。 参考法律依据： 《行诉法解释》第六十八条第一款其七项：行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（七）请求一并审查规章以下规范性文件。 《行诉法解释》第六十八条第二款：“请求一并审查规章以下规范性文件的，应当提供明确的文件名称或者审查对象”。 三、 申请附带性审查的合理时间 申请附带性审查的时间，主要根据原告知道或者应当知道被告依据该规范性文件的时间。成杰律师认为，申请附带性审查是宜早不宜迟，且原告需要避开“知道或者应当知道”规范性文件的风险，因为迟延请求合法性审查“有正当理由”的界定权在人民法院。申请附带性审查的时间，具体分三种情形： 第一种情形，如果在提起行政诉讼之前，例如经过行政复议等程序，原告已经知道被告作出被诉行政行为的法律依据包括了该规范性文件，那么原告在提起行政诉讼时应当一并请求对该规范性文件进行合法性审查。 第二种情形，如果因为被告在一审中答辩或者举证之后原告才知道被告依据的具体规范性文件，那么申请附带性审查在第一审开庭审理之前。 第三种情形，如果在一审开庭审理中，被告答辩才涉及该规范性文件，而此前被告并未明确该规范性文件是其作出被诉行政行为的法律依据，那么原告就可以在法庭调查中申请增加诉讼请求，即增加请求对该规范性文件进行合法性审查，并及时提交书面的增加诉讼请求申请书。 参考法律依据： 《行诉法解释》第七十条：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。” 《行诉法解释》第一百四十六条：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。” 四、 附带性审查的内容 人民法院对规范性文件审查，只作合法性审查，不作合理性审查。但是因为规范性文件个别条款不合理而导致行政裁判时无法适用的并不少见。合法性审查，主要是针对规范性文件的三个方面：一是制定权限是否合法；二是制定程序是否合法；三是制定内容是否合法，即被诉具体行政行为所依据的条款和相关条款是否与上位法抵触，增加义务或者减损权益有无上位法依据。 参考法律依据： 《行诉法解释》第一百四十八条第一款：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。” 《行诉法解释》第一百四十八条第二款、有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”： （一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的； （二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的； （三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的； （四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的； （五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。 国务院《规章制定程序条例》（2017年修订）第三十六条：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”作为行政诉讼律师，如果原告申请了附带性审查，那么就应当把《立法法》和《规章制定程序条例》学透、用好。 五、附带性审查的意义和后果 人民法院审查认定规范性文件不合法，则该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据。 司法实践中，人民法院审查后心里确认规范性文件个别条款不合法的，但在裁判文书中明文认定该规范性文件不合法的概率越来越低，人民法院一般通过沟通渠道向规范性文件制定机关口头反映或者书面建议。对于不合法规范性文件严重影响原告重大利益的，人民法院一般建议行政机关主动撤销被诉行政行为、和解，或者建议与行政相对人“做工作”而撤诉等变相的纠正措施。这也许是申请附带性审查的博弈效果之一。当事人的行政法律维权行为不能以结果推导过程的必要性，即不能以结果论。 参考法律依据： 《行政诉讼法》第六十四条：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。” 《行诉法解释》第一百四十七条第一款：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。” 第二款：“制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许”。第三款：“行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。” 《行诉法解释》第一百四十九条（第一款）人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。 （第二款）规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。 （第三款）规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。 （第四款）接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。 《行诉法解释》第一百五十条：人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。 |
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