摘要一、问题的提出:相对公开原则适用的不确定性2021年我国新修订的《行政处罚法》一经公布实施,便得到了行政法学界的热切关注和广泛讨论,其中第48条规定的“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”,揭示出了立法者的认知立场发生了重大变化,从过去的“以公开为原则”调整为“以公开为例外”。迄今为止,此次修法新增的“相对公开原则”得到了较多的肯定性意见,被认为是较好地平衡了公民知情权与个人隐私权之间的冲突,具有一定的正当性基础,更是推进政府信息公开工作的一个亮点,能有效促进行政处罚权的依法公正行使。此外,也有学者提出作为行政处罚之一种——声誉罚的信息公开的概念。行政处罚决定公开作为一项行政管理制度,并非由现行《行政处罚法》所独创,在此之前已经为各地人民政府和各部门展开大量的有益探索,并且已经在相关专业领域的单行法律规范中做出具体规定。2018年底国务院大力推行的行政执法“三项制度”改革,则是直接将行政处罚决定公开作为“行政执法公示”制度的重要组成部分进行有效推广。2019年修订的《政府信息公开条例》第20条行政机关主动公开信息的范围中增加了一项内容“(六)实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”。因此,《行政处罚法》正式确立的行政处罚决定相对公开原则,其题中之义便是为了进一步重申和巩固行政执法领域取得的若干重大改革成果。 二、行政处罚决定公开引入成本收益分析的正当性如前所述,一项具体的行政处罚决定是否应当予以公开,必须建立在“具有一定社会影响”准确判断的基础上,除了通过行政实体法和行政程序法进行有效规范之外,还需要引入成本收益分析方法用以提升行政处罚决定公开的合法性与正当性。之所以选择此方法,是基于实用主义的视角优化行政执法资源的配置效率,以及借重技术理性的方式强化行政执法活动的可接受性。 (一)基于实用主义的成本收益分析方法 成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)原本属于经济学上的分析方法,后来被美国行政法发展成为一项行之有效的规制影响分析工具,在政府制定规章和发布行政命令等诸多领域得到广泛应用,但也在理论上遭到了很多的质疑与批评。二十余年来,随着我国行政规制改革的日益深入,成本收益分析方法得到了很多规范文本的认可采纳,国内学者亦是非常重视国外成本收益分析方法的引介和讨论。可是,总体而言,成本收益分析方法仍处于有待观察的探索阶段,有学者称之为“概念股”。也有学者试图将成本收益分析纳入我国行政法理论体系之中,并且使之根据我国行政土壤构建、以解决实际问题为目的,最终得以内化为行政法(学)的基本原则乃至理念。笔者认为,此种努力是值得赞赏的。毕竟在推进国家治理能力和治理体系现代化的现实语境之中,对政府规制活动的合法性判断需要非常关注行政行为的成本和收益,即加强行政管理的绩效考核指标建设。而作为典型舶来品的成本收益分析方法便是基于实用主义的功能定位,能够积极作用于行政处罚决定公开等特定规制事项的成本/收益分析。 根据西方传统的古典哲学思想,“实用主义坚决地、完全地摒弃了职业哲学家们许多由来已久的习惯,避开了不切实际的抽象和不当之处,避开了字面上的解决方式、坏的先验理由、固定的原则、封闭的体系以及虚假的绝对和根本。”以此为逻辑基点的成本收益分析方法则是以尊重规制事实、提升现实解释力为特点的分析范式。因此,坚持实用主义导向、拥有一套较为成熟的分析结构和操作方法,是成本收益分析方法广泛应用于行政规制的“反规制”实践,并且得以被美国政府沿用至今的安身立命之本,大致可以归纳为以下三个方面: 1.注重解决实际问题。将成本收益分析方法引入至行政处罚决定公开事项之中,能够有助于厘清规范文本中“具有一定社会影响”等不确定法律概念的模糊内涵。采取定性分析与定量分析相结合的科学论证方式,可以较为完满地解决相对公开原则适用的裁量空间问题,而不做与这一问题关联不大或者完全没有关联的无用功,促进行政处罚决定公开类纠纷案件的实质性化解,符合法学问题和法律争议滞后性的特点。而且,以此区别于依法行政等基本原则,这些原则和理念都是在实际问题产生之前便有确定的价值目标,是一种未雨绸缪式主动解决问题的思维模式,而成本收益分析方法则是一种亡羊补牢式被动解决问题的思维模式。 2.提供可替代性方案。行政机关公开当事人的违法行为事实和负面法律评价,在一定程度上能够起到威慑和预防其他潜在违法行为人的风险警示作用。但是,考虑到行政处罚的主要目的是报应论,次要目的才是预防论,这就意味着行政处罚的制裁面向主要是针对过去行为的制裁,是一种“回顾性的”。而行政处罚决定公开的制度目的在于预防违法者本人以及其他人实施新的违法行为,是面向未来的违法行为的,是一种“展望性的”。由此可见,行政处罚决定公开不仅能够直接影响到违法行为人的名誉、商誉、信用乃至财产,甚至可能比处罚决定本身具有更大的制裁性,可能会构成对同一违法行为的重复评价,形成过度处罚。可是,行政处罚决定公开确实承载着政府信息开放、社会风险警示和违法行为预防等多元收益,同时也需要承担政府信息更新、行政权力扩张、私人权利限缩及其付随的交易利益损失等多重成本。逐一对比这些肉眼可见或者预期可见的成本和收益,能够明确地识别出行政处罚决定公开/不公开的优劣值水平,从而探求其他更为适宜合理的可替代性方案。例如,有学者指出,应当区分以自然人和企业为不同处罚对象的行政处罚决定公开方案,前者是以匿名公开为原则,且辅之以去标识化处理;后者是以实名公开为原则,须得事先删除涉及商业秘密的相关内容。 3.确保规制的实质合法。虽然我国现行有效的立法文本已经明确规定了行政处罚决定相对公开原则,但是这不表明行政处罚决定公开得到了足够明确的的规范指引。相反,这一问题的关键在于公开过度与公开不足的局面并存。对于很多不需要公开的行政处罚决定,行政机关却可能错误地实施了公开;对于很多亟需公开的行政处罚决定,行政机关却由于某些主客观原因给忽略了。针对行政处罚决定公开进行更为精确的成本收益分析,能够使得一些不确定的制度风险被量化,增强行政机关获取证据事实和信息数据的内在驱动,使得行政机关意识到一些问题的严重性,产生成本/收益的规制激励,有助于促进最明显需要的处罚决定公开,阻止最明显不需要的处罚决定公开,以及寻找实现行政处罚决定公开目标的成本最小、收益最大的途径方法。加之,成本收益分析方法强调将全部的分析数据和结果向社会公开,要求行政机关完成信息公开以及公众参与的全过程,在启动选用可替代性方案之前,应当充分评估和预测不同方案的可能性影响,向社会民众公开说明理由。正是由于这些无可替代的优势所在,成本收益分析方法可以缓解现代行政的“民主赤字”危机,在确保形式合法性的基础上体现民主性和理性。因而可以说成本收益分析方法是一种行政自我规制的有效工具。 (二)借重技术理性的成本收益分析方法 倘若实用主义是成本收益分析方法傲然挺立的理论底色,那么技术理性便是成本收益分析方法大行其道的科学工具。事实上,当人们尝试将经济分析方法应用于法律等非市场问题研究,其中一个重要前提即为“供给与需求、成本与收益分析是法律经济分析的重要工具”。而法学(尤其是行政法学)是一门实践性特点非常突出的社会科学,必然离不开以技术理性为科学工具的方法论建构。然而,传统行政法过于重视价值理性而极度排斥技术理性、过于重视教义学定性分析而极度忽视客观化定量分析等问题,逐渐得到学界的广泛认同,进一步催生了移植成本收益分析方法进行体系思维纠偏的逻辑理路。 综观我国行政法学三十余年的发展历程,理论界和实务界通常更为擅长总结经验和吸取教训,然后将这些经验教训抽象凝练为某些形而上学化的原则或者规则,而忽视了那些可以自证、能够传授的技术工具,从而导致行政法学偏重于“人文性”,缺乏“科学性”。成本收益分析方法之所以被国内很多行政法学者惯常性地称为“分析方法”或者“规制工具”,主要原因在于现阶段我国的行政法学仍旧是以价值理性为主导的法教义学面相,对于成本收益分析方法的认可接纳程度较低,未来还有很长的一段路要走。 正如德国法哲学巨擘黑格尔所言,在探索的认识中,方法也同样被列为工具。成本收益分析方法是为了达到优化规制的目的而采取的技术路径、手段步骤,能够为行政机关和社会民众提供一整套完整系统的问题商讨方案,这种方案既可以是解决问题所依据的具体规则或者判断标准,也可以是这些规则和标准集合而成的某项原则。因此,无论是冠之以“原则”的理论属性,还是谓之以“方法”的结果属性,成本收益分析都是“我们可以依靠的工具,而不是解答谜团的答案。”由是观之,偏重于技术理性的成本收益分析方法更多是展现为一种科学的方法论,从程序和技术的角度准确把握行政处罚决定公开这类规制事项的行使边界,主要表现为如下两方面的特征: 1.定性分析与定量分析相互结合。行政法作为一种典型的“控权法”(Steuerungsrecht),主要考察行政活动的后果,其中值得关注的是行政运营效果调查。强调对行政合法性的末端控制,且长期处于法教义学的研究方法主导,最终形成了行政法学重视定性分析的学科特色。尽管当下学界已经清晰地认识到定性分析与定量分析相结合的重要性,迫切地需要强化定量分析之于定性分析能够产生的辅助论证作用。但是,已有的定性分析的思维定式在较大程度上克制着定量分析的具体应用。对于行政处罚决定公开等规制事项的分析研究,目前还是侧重于规范解释、案例推演等白纸黑字的研究思路,至于强调以数据精确分析为基础、以数学模型运用为工具,并不是行政法学者和实务工作者的关注重点。定量分析方法的优势特点是对行政处罚决定公开的成本/收益进行量化,尽可能地使之转化为精确的货币衡量,“一切与货币维度紧密联结的权利,例如财产权,更加适合量化。”利用这些量化后的数据进行客观分析,对比检验成本/收益的比率值,用以判断是否作出公开或者不公开的行政决定。因此,定性分析是以归纳和演绎为主要推理方式的规范分析方法,对行政处罚决定公开所欲达成的目标做出方向性和结论性的价值判断。而定量分析则是主要运用大数据技术和数学建模等精确计算方式,保证行政处罚决定公开/不公开等数据来源的客观性和可靠性。前述这两种分析方法属实各有千秋,成本收益分析方法的具体应用并非是在此二者之中作出绝对选择,而是要将定量分析和定性分析相互结合,使之真正成为判断“是否具有一定社会影响”和“是否遵循相对公开原则”的科学方法论。 2.事实判断与价值判断相对分离。自马克斯·韦伯提出“为世界祛魅”的宏大叙事命题之后,事实问题与价值问题的界分点开始出现。对于公共行政或者国家治理而言,哈贝马斯等人提出了著名的法律商谈理论,被一些学者视为连接事实问题与价值问题的沟通桥梁。虽然程序的表面意义似乎只停留在步骤的先后顺序以及实际操作的方式方法,但是在现代行政法学的研究视域中,社会民众对于程序正义的渴求丝毫不亚于实体正义。然而,程序正义和实体正义的任一目标实现,从来都不是一蹴而就的,而是需要相应的程序性结构予以贯通,否则程序正义便会流于形式,无法回应“具有一定社会影响”判定与当事人合法权益保障等不确定法律问题对行政处罚决定相对公开原则的现实挑战。如前所述,成本收益分析方法兼采定性分析和定量分析,前者通过规范性的价值判断,分析和表达行政机关、行政相对人以及其他民众的主观偏好,后者则是通过技术性的事实判断,分析和表达行政处罚决定公开及其具体的运作方式。这两种分析方法的相互结合,能够在实体和程序之间嵌入某种不可或缺的结构性意义,其所决定的不是行政处罚决定公开的结果,而是行政处罚决定公开/不公开的结果应当如何产生。在成本收益分析方法的影响下,事实判断与价值判断遵循各自不同的论证逻辑,一方面要听取专家学者的专业判断,确保事实问题判断的“科学性”,另一方面要构建以公众参与、理性商谈为主导的政治过程,确保价值问题判断的“民主性”。此二者断然不能简单混同,更不可相互代替。 三、行政处罚决定公开引入成本收益分析的必要性将经济学中的成本收益分析方法引入到行政处罚决定公开的规制事项之中,能够彰显实用主义哲学的功能定位;强调定性分析和定量分析相结合的技术理性,能够大幅地提升行政机关作出行政处罚决定公开/不公开的可信度、可行性以及可接受性。根据目前学界研究行政处罚决定公开这一议题的相关论著,一些学者也注意到了“具有一定社会影响”这类不确定法律概念留存的裁量空间问题,对此提出了与之对应的一些解决方案,其中比例原则是备受青睐的一种法学教义思路。而成本收益分析方法素来与比例原则有着“针尖对麦芒”的既视感,那么同为规制分析工具,究竟何者更能够实质性地克服裁量滥用,以及此二者能否产生良性互补的理想效果? (一)克服不确定法律概念的裁量滥用 “概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”依照这一经典描述,法律概念则是构成法律结构最为基础性的要素,也是形成法律规则和原则等法律要素的前提。《行政处罚法》第48条确立的行政处罚决定相对公开原则,亦可看作是一个具备完整结构要素的法律规则,包含了假定条件、行为模式和法律后果等必备的结构要素。第1项内容中的“具有一定社会影响”是假定条件,“应当依法公开”是行为模式,而第2项内容则可看作是法律后果。根据内容的确定性程度来看,第48条阐述的行政处罚决定相对公开原则或者规则,明确规定了行政机关公开行政处罚决定的限定条件和具体方式,不必援用其他规则即可确定规范内容。但事实并非如此,在准确判定“具有一定社会影响”这类不确定法律概念时,倘若缺乏科学合理的规制分析工具,无疑会留给行政机关较为宽泛的自由裁量空间,同时也可能会造成公共利益和当事人权益的冲突失衡。 一般而言,行政机关选择向社会公开“具有一定社会影响”的行政处罚决定,无论是出于何种目标考量,都会涉及行政机关、行政相对人和一般民众之间的复杂利益关系。从利益的客观表现形式来看,行政机关代表着社会公共利益,公开行政处罚决定的行为目的是追求行政执法效果与公共利益福祉的最大化。行政相对人出于对隐私权、个人信息权益、名誉权、商誉权以及其他市场交易价值等利益的自我维护,当然是不情愿将那些具有个人属性的违法信息和负面法律评价公之于众。对于一般民众而言,则是为了知晓相关违法事实,以便于警示自己不触碰法律底线和监督行政处罚权合法合理行使。因而,在行政处罚决定公开中,权力与权利、政府—个人—社会之间的冲突体现为所涉行政处罚决定是否公开、公开的方式以及公开程度的矛盾,而这些都能够转化为可供数学计算的比率值: 关于成本,可以划分为两个部分。其一是行政成本,是指行政机关按照法定要求公开行政处罚决定,本身需要耗费相当的人力成本、时间成本和物质财富,而且须得纳入本单位的年度财政预算计划。其二是社会成本,是指公开行政处罚决定给行政相对人权益可能造成的一些负面影响,例如隐私名誉商誉受损、个人信息和商业秘密泄露、可预期的市场交易价值减少、社会及其他成员的评价降低等不利后果。倘若某些行政处罚决定公开出现泛化、不受控制,那么前述两项成本便会急剧增加,经由大数据等信息技术进行公开传播,对当事人权益造成的不利影响难以得到及时有效地修复,甚至产生无法挽回的利益损失。故而,在行政成本中,还得考虑后续行政应诉和国家赔偿等隐藏成本。 关于收益,亦可划分为两个部分。其一是执法效果,是指行政机关依法公开行政处罚决定,能够达到制裁、惩戒当事人,使其以后不再违法,符合行政处罚报应论的直接目的。惩罚被惩罚者的应得,使得被人为破坏的行政管理秩序重新回归至正常状态。加之,公开行政处罚决定符合行政公开原则的内容要求,有助于建设法治阳光政府和保障一般民众的知情权。其二是社会效果,是指公开行政处罚决定达到社会教育的目的,使得相关社会主体受到教育,并且以此为戒不再违法,从而达到行政处罚兼具特别预防和一般预防的功能目的。这两项效果也获得了《行政处罚法》立法目的的规范指引,该法第1条指明了行政处罚具有“维护公共利益和社会秩序”的社会矫正功能。因而,行政机关公开行政处罚决定,与其说是在打击和惩戒违法行为人,毋宁是要追求维护公共利益和社会秩序的“共同善”。 四、行政处罚决定公开中实现利益均衡的限度体现在行政处罚决定公开中引入成本收益分析方法,便可一劳永逸地实现利益均衡吗?答案是值得反思的。尽管成本收益分析方法具有其他规制分析工具所无法比拟的诸多先天优势,且能够补足传统比例原则的内在缺陷,促使行政机关主动考虑行政处罚决定公开的“得”与“失”,以定性分析与定量分析相结合的客观化估值技术,用于判断“具有一定社会影响”的内涵边界。但是,就目前非常有限的规制分析工具而言,成本收益分析方法仅是一种“次优”的选择,而非放之四海而皆准的万能工具。 1.无法实现成本收益的完全量化。一味地强调将行政处罚决定公开造成的当事人权益减损和公共利益增进等抽象法律命题,精细量化为具体数值或者货币符号,可能会被认为是过于苛责和不切实际的。况且,对于一些经济属性相对较弱的权利类型而言,通过成本收益分析方法进行量化无疑是很困难的。例如,在权利限制成本方面,行政处罚决定公开对人格尊严的侵害、对个人隐私和商业秘密的泄露,很多时候是无法通过金钱衡量的方式准确量化的。对于执法效果和社会效果来说同样如此,行政处罚决定公开意欲获取的社会风险警示和违法行为预防等收益,在很多情况下也是无法被数字化的。申言之,在行政处罚决定公开中运用成本收益分析方法,确实能够使利益均衡变得客观化、精确化,但都是以能够被量化的确定事实为基础。然而,究竟哪些成本和收益是很难或者无法被量化,始终是行政处罚决定依法公开或者不公开的重点考量因素。 2.难以确保数学计算的价值理性。运用成本收益分析方法或许只是一种技术理性的“稍占上风”,因为在对成本/收益的比率值大小进行排列分组之后,仍然需要行政机关做出相应的价值判断,选择与之适配的行政处罚决定公开方案。如此一来,事实判断与价值判断相对分离的行为修辞,可能会衍变为形式主义的另外一种“噱头”。而且,追求权利限制成本和公共利益收益的数值精确化甚至是货币化,本来就容易陷入功利主义的泥淖深渊。依据“人是目的,而不是手段”的经典阐述,深刻揭示出了其中的寓意:一旦人的权利被当作是商场货架上的待售物品,而对其进行单纯的利益大小比较,难免会造成主体地位被忽视、人格尊严被亵渎的正当性危机。从某种意义上来看,传统比例原则尚存道义基础,而成本收益分析方法却难以确保数学计算和货币评估的价值理性。 大数据和人工智能技术的急遽运转,造就了现代社会的信息爆炸和权利泛化。类似于行政处罚决定公开的规制手段层出不穷,由此产生的争议数量也不断激增。面对纷繁复杂、变化万千的公共行政事务,不论是被盛誉为公法上“帝王条款”的比例原则,还是具有后现代意味的成本收益分析方法,可能都会显得力不从心、有恐挂一漏万。任何人在本质上都是自己利益的主体,都享有平等表达自己利益偏好的权利。把这些抽象的价值选择强行排序的分析手段是值得商榷的,也是有悖社会基本伦理的。对于何者属于“具有一定社会影响”的行政处罚决定,现有的规范文本和分析工具已然提供了形式层面的合比例性判断标准,可是无法顺利地获取“唯一的正解”。或许只有在借鉴融合比例原则和成本收益分析方法等工具的基础上,同时嵌入前节所提及的“意见交换”“风险评估”“损益补偿”“专家论证”以及“公众参与”等程序性结构,将公共利益和所有相关主体的利益不分优劣地安排在适当的公共空间,为之提供公开、平等、理性的商谈沟通平台,才能真正兼顾行政处罚决定相对公开原则适用的形式合法性与实质合法性。 |
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