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（转载请标注来源与作者） 中华人民共和国消防法（2021修正） 第十五条 公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查实行告知承诺管理。公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查，作出场所符合消防技术标准和管理规定的承诺，提交规定的材料，并对其承诺和材料的真实性负责。 消防救援机构对申请人提交的材料进行审查；申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以许可。消防救援机构应当根据消防技术标准和管理规定，及时对作出承诺的公众聚集场所进行核查。 申请人选择不采用告知承诺方式办理的，消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行检查。经检查符合消防安全要求的，应当予以许可。 公众聚集场所未经消防救援机构许可的，不得投入使用、营业。消防安全检查的具体办法，由国务院应急管理部门制定。 我们今天就来专门来分析一下，消防这个行政许可的法定条件到底是什么？ 根据前述现行有效的《消防法》之规定，因为告知承诺制的实施，实际上消防机构的许可分为了两种情况： 1.选择告知承诺制方式办理的，许可的法定条件是——审查。就是对申请人提交的材料进行审查，申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以许可。可见，这里的许可条件实际上是一种形式审查。 2.选择不采用告知承诺方式办理的，许可的法定条件是——检查。就是根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行检查。经检查符合消防安全要求的，应当予以许可。 我们先来看一下申请材料到底有哪些。根据《行政许可法》第三十二条：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请”。可见，如果是不齐全的，许可机关依法不应当受理行政许可申请，也就谈不上审查以及准予或不准予许可了。此时，问题就来了：对于选择告知承诺制方式办理的，其应当提交的申请材料，到底包含了哪些材料呢？ 根据《行政许可法》第十八条：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。但从《消防法》第十五条之规定来看，“消防救援机构对申请人提交的材料进行审查；申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以许可”。这里的材料也就是许可条件在法律中并未规定，我们还要求诸于《应急管理部关于贯彻实施新修改〈中华人民共和国消防法〉全面实行公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查告知承诺管理的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》中提到，“消防救援机构应当提供«公众聚集场所投入使用、营业消防安全告知承诺书»(附件２)文本,告知许可条件和需要提交的材料。在消防安全告知承诺书中，对提交的材料进行了列举：
可见，《通知》中的材料并没有涉及“依法取得的建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件”。这里虽然规定了一项兜底条款，但是，消防法律并未规定所需的材料，消防行政法规也是不存在的。因此，基于《通知》的材料规定来看，并没有消防验收材料。
但同时，在《通知》中的“消防安全告知事项”中，又规定了第三点“基本要求”——“开办公众聚集场所应当符合法律法规和消防技术标准要求”。这里的“法律法规”又当作何种解释呢？我认为，先不要管这里的法律法规是指消防法律法规还是相关的国家法律法规，至少可以肯定的一点是：“消防安全告知事项”中的第三点“基本要求”和第四点“申请材料”，实际上都是对许可条件的规定，二者共同构成了该项行政许可的条件。之所以规定“开办公众聚集场所应当符合法律法规和消防技术标准要求”，是《通知》的制定机关为了保持该项行政许可法定条件的弹性空间而专门预设的一项规定。比如《建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。据此，假如建筑物未经消防验收，则，是否属于违反法律法规呢？笔者对此暂不下结论。我们就以实际情况来说，在公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查中，一些执法人员确实就是以此作为依据不予受理或经检查不同意投入使用、营业的。既然《通知》中规定的材料没有消防验收材料，法律法规也并未明确规定其他材料的前提下，在申请人选择承诺告知方式办理的情形下，就应当给予许可。这是由承诺告知的制度设计所决定的。将法律法规未明确规定的材料作为许可条件，就涉嫌增设行政许可的前置条件。至于未经消防验收是否不符合法律法规，这是另一回事。
而在申请不选择承诺告知方式办理的情形下，其许可的条件是“经检查符合消防安全要求的”。
从《通知》中所规定的“消防安全要求”的内容来看，也并没有涉及是否经过消防验收这一情况。因此，对于符合“消防安全要求”但未经消防验收的，也应当给予许可。综合上述规定和分析可见：未经消防验收即“未依法取得的建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件”的，无论是采不采取承诺告知方式办理，都不应当作为不给予许可的法定条件，否则就违反了行政许可法的规定。我之前根据《通知》中“开办公众聚集场所应当符合法律法规和消防技术标准要求”的规定，认为应当将消防验收作为许可前置条件的观点，是错误的，在此特别声明。虽然应急管理部可能有意将该条作为了解释公众聚集场所开业许可条件的弹性解释条款，但实际上并没有实质法律效力，结合《消防法》第十五条之规定，因为未提及消防验收，其他法律、行政法规也未涉及，因此不具备所谓的弹性空间。此外，可能还有的人会以“合法建筑”进行抗辩。但要注意的是，未经消防验收的建筑并不是违法建筑，居民自建房也不一定就是违法建筑。根据法律规定以及司法实践中的主流观点，违法建筑中的“法”指规划法律法规，主要指的是违反工程规划法律法规。未取得建设工程规划许可证建设的房屋，未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，未经批准或未按批准内容进行临时建设，或者临时建设超过批准期限不拆除的，均违反了规划法律法规，属于违法建筑。而且更重要的是，根据前述分析可知，建筑是否为合法建筑虽然规定在《通知》中，但实际上和是否经过消防验收一样，均不是许可的法定条件。
这样的结论，对于部分审批机关和人员而言，或许有点残酷了，但从法律角度分析确实如此。当然，也有一种可能是，应急管理部《通知》制定者的立场并没有摇摆不定，而是坚决认为不应当将消防验收作为许可前置条件的。如果是这样，则其背后的理论就是，恰如明哥所分析的那样：“原来的理念是建筑需要经过竣工验收后方可进行二次装修，进而改造业态，形成可使用的局部空间。但现在是简政放权，同时进行并不违反规定。一旦作为许可条件，就要等竣工验收后才可以申请内部装修，延误了内部装修。现在的理念是:各个部门法之间互不干扰，互不作为条件，以便企业快速运营，所以以竣工验收作为许可条件，亦不可行。你可以看到很多案例，即使是建设工程由无资质的单位施工，只要工程验收合格，也可以主张工程款。”法定角度就是这样。但，这给我们留下来不得不说的问题。如果在全国执法干部中大兴一次调研的话，我相信几乎所有的人都会拥护将消防验收作为公众聚集场所开业许可前置条件。理由一：详见下图的《杭州市临平区杭州冰雪大世界“6·9”较大火灾事故调查报告》所载明的内容，如果作为前置，根本就不会出现这种情况。当然这只是原因之一。
理由二：虽然一些很明事理的同志提出，“现在各监管部门之间的审批都是有各自的职责边界的，消防验收是住建许可，营业执照是市监许可，三者各司其职，并不存在谁的审批是谁的审批的前置条件这一问题”。我也认为是这样的，只是，在安全许可这些涉及公共安全、事关人民群众生命财产安全的重要、特殊的行政审批事项上，我们是不是就应当贯彻执行前述行政审批的理念和原则了呢？难道就不能具体问题具体分析吗？这个问题就好比公众聚集场所开业许可实施告知承诺制这个问题是一样的道理，当年有全国人大代表明确反对过对涉及公共安全的行政审批实施告知承诺，而且实践也充分证明了，告知承诺实际适用比例极少。理由三：虽然国家层面的考虑是，在个别安全许可事项上公共安全风险需要让位于经济快速发展。但是，根据《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，放管服以及事中事后监管这样的制度安排应当是有前提条件的，即事前的风险（比如我们所探讨的未经消防验收许可消防机构还要给予其公众聚集场所开业许可）可以通过事中事后监管进行风险控制。但是，对于消防安全要求方面，似乎是很难通过事中事后的监管进行风险控制的。理由主要是：一栋建筑没有经过消防设计直接盖起来的话，很多问题比如结构影响，是很难事后弥补的，可能必须拆除重建才能弥补。违章建筑也是一样，消防整改为什么难，就是因为先天设计缺陷，后天改不了。这些问题都不是光靠配备消防设施能解决的。消防设计审核是一项专业性极强的工作，先天不足的话，后天通过监管来进行风险管控比登天还难，不出事则已，一出事.....总而言之，安全责任重于泰山，营商环境是要优化，但也不宜一刀切。依法取得的建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件或者所在建筑为合法建筑，到底应不应当作为公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查这一行政许可的前置条件，确实值得消防执法人员讨论，也确实值得立法建规部门进行调研，甚至值得全社会进行关注。
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