最高法 | 约定了“背靠背”条款的施工合同，什么情形下会被认定为付款条件已成就？

工程施工实践中，承包人为转移发包人拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同中约定承包人收到发包人支付的工程款后，再向分包人支付分包款，即分包款的支付以发包人向承包人支付工程款为前提。该等条款在司法实践中被称为“背靠背”条款。

“背靠背”条款在工程实践中应用广泛，其典型约定为承包人收到发包人工程款后再向分包人付款。

建设工程分包合同中的“背靠背”条款是承包人和分包人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当有效。但建设工程分包合同无效的，其中的“背靠背”条款的效力可能受到影响。

本案中，案涉合同虽然存在“背靠背”条款，但最高院并未支持承包人抗辩拒绝支付工程款的免责事由，而是支持了分包人索要工程款的诉请。其原因在于，承包人没有积极履行协助验收、协助结算、协助催款等义务。

需要提醒承包人的是，在分包合同约定了“背靠背”条款的情况下，为避免因承包人自身怠于履行向发包人的催款义务，致使背靠背”条款丧失转移工程款支付风险的功能，从而被法院判决付款条件成就，则一定应注意承包人与发包人，以及与分包人在合同中有关工程款结算及付款的约定，并积极履行比如通知、提交验收或结算资料、配合审核等催款义务，并做好相关证据的保存。

#案情简介

当事人

█上诉人（一审被告、反诉原告）：中建一局
█被上诉人（一审原告、反诉被告）：祺越公司
█一审被告：大东建

案件大事记

2013年9月14日，大东建设与中建一局签订《施工总承包合同》，主要内容包括：工程名称为宝马新工厂建设工程（施工总承包）；工程内容是基础及回填部分、静压桩部分、临时通道、边坡翻建等工程；承包范围是按照发包人提供的经审核的施工图纸范围。合同采用单价合同形式，金额暂定为3.61亿元。

之后，双方签订《施工总承包合同》补充协议1，主要内容有：工程名称为宝马新工厂建设工程（基础及回填、试验田）；承包范围为工程灰土、碎石回填进行施工，按照发包人提供的经审核的施工图纸范围；承包内容为灰土取土场内的土方开挖、拌合、灰土场内运输及回填、碎石采购及回填、灰土及碎石夯实、土方外排、试验田；合同价款暂定130550019.81元。

中建一局将部分工程分包给祺越公司，双方签订了《建设工程土方工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》)主要内容：
工程规模是回填白灰土总量约82.28万立方米；建设单位为大东建设；承包范围包括但不限于开挖、运输、回填灰土、拌合；固定综合单价合同，单价为：以最终发包人委托的审计单位审计核定的条目及价格下浮7%；合同总价暂定为1500万元；本工程无预付款，进度款支付方式和时间采用以下方式：工程进度款按月申请每两个月支付一次：
⑴分包人于每月25日前向承包人提交工程进度款请款申请资料，经承包人审核同意且承包人收到发包人相应进度款后15工作日内支付分包人上审核周期已完工程进度款的40%。支付前需扣除预付款、质量安全罚款、双方约定的其它应扣除的费用（如分包人应承担的工程范围内的水电费用等）。
⑵当工程款累计付到合同总价款的40%时暂停支付。
⑶竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%，竣工后第二年（自实际竣工日起一年内）付至工程全部结算款的90%，剩余的竣工结算金额的10%为质量保修金，按照质量保修金的相应条款支付。
⑷如已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付。
⑸如因分包人原因需工程承包人提前支付工程款项，则分包人需承担提前支付款项银行同期贷款利率的利息，还需支付提前支取款项总额的18%作为对工程承包人的补偿。利息与补偿款在下次支付工程款时扣除。
对于违约责任，双方约定：当承包人不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的情况发生时视为承包人违约；因承包人原因未按照合同约定时间支付工程款超过1个月，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向分包人支付延期付款的利息，作为承包人延期付款的违约金额。若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约，分包人必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经承包人同意的做法。

2014年12月16日，祺越公司承建的案涉工程完成并经竣工验收，现已经使用。大东建设依据基础及回填工程进度审核造价121828599元，向中建一局支付了审核款的40%即48731493.60元人民币工程款。
2014年1月29日，中建一局扣除相关费用向祺越公司汇款4000万元。
2019年6月20日，中建一局于起诉大东建设，要求支付大东建设就案涉基础及回填工程向中建一局支付拖欠的工程款及利息。

当事人诉请及审判结果

祺越公司一审诉请：
1.中建一局和大东建设共同支付拖欠的工程款9016万元及违约金2860万元；
2.中建一局退回履约保证金800万元，赔偿利息损失172万元；
3.中建一局、大东建设承担诉讼财产保全责任保险保费35万元。
中建一局一审反诉：
1.祺越公司返还超付工程款；
2.确认中建一局有权在工程款时扣除祺越公司因提前领取工程款而应支付的利息、补偿款；
3.确认中建一局有权在结算工程款时扣除祺越公司因拒绝返还超付工程款造成的借款利息损失；
4.确认中建一局有权在结算工程款时扣除祺越公司借款利息元；
5.判令祺越公司给付因拖欠供应商材料款在另案民事调解书确认的款项，并支付违约金；
6.判令祺越公司支付违法再分包违约金；
7.判令祺越公司支付逾期竣工违约金；
8.判令祺越公司赔偿工程现场电费损失；
一审判决：
一、中建一局给付祺越公司工程欠款8920万元及利息；
二、中建一局于判决生效之日起十日内给付祺越公司履约保证金800万元及利息；
中建一局上诉请求：
撤销一审法院民事判决，改判驳回祺越公司全部诉讼请求，支持中建一局全部反诉请求。
二审判决：
一、维持一审民事判决主文第二项、第四项；
二、撤销一审民事判决主文第三项；
三、变更一审民事判决主文第一项为：中建一局给付祺越公司工程欠款8770万元及利息；

#裁判观点

▶ 最高法裁判观点：

关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。

关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

▶ 一审裁判观点：

虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由宝马公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。

法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。

关于中建一局是否存在怠于结算情形，本次一审庭审之后,中建一局提交证据证明其已于2019年6月24日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求大东建设向其支付欠付工程款，并主张其早在祺越公司在本案中提出鉴定申请后即要求大东建设出具审计结论。一审法院认为，无论是本次庭审结束后中建一局起诉大东建设，还是按其所称于第一次审理期间（2017年）要求大东建设出具审计报告，时间均远迟于案涉工程竣工时间即2014年12月16日，中建一局该项主张并不能证明其积极向发包方行使权利。结合证人房某出庭证实中建一局当时项目直属领导指示暂不结算的证言，对于中建一局否认其存在怠于结算情形的抗辩理由，该院不予以采信。中建一局虽未从发包人大东建设处收取工程款，但因其怠于向发包人主张权利，祺越公司向其主张相应的工程款，应予支持。

案件索引：（2020）最高法民终106号

声明

本号为专注于建工纠纷法律实务的爱好者交流学习之用。本号每日选取建设工程领域具有代表性的案例，进行剖析、归纳、总结、整理，所选案例皆来自中国裁判文书网，由于编者精力经历有限，难免有不到之处，敬请谅解，所发文章仅供参考，如需全面了解，建议根据文中案例索引信息，阅读裁判文书原文。