《民法典》物权编担保物权分编讲义之立法理念

最高人民法院民事审判二庭庭长 杨永清

《民法典》最为结构性的变化之一，就是动产和权利担保的变革。联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。

一、担保物权分编编撰的立法理念

较之《物权法》《民法典》物权编第四分编担保物权部分的修改主要集中在一般规定和抵押权部分，总体上具有以下特点：

（一）因应世界银行优化营商环境指标要求，通过编撰《《民法典》》为优化我国营商环境提供法治保障

根据联合国国际贸易法委员会发布的关于现代化动产担保制度的公约、示范法、立法指南等文件，现代动产担保制度的基本规则包括以下几个方面：一是将不转移占有的动产担保形式作为最基本和最主要的担保形式；二是除典型担保外、担保方式还应包括所有具有担保功能的非典型担保，如让予担保、所有权保留、融资租赁、保理等；三是担保范围应当包括所有动产和权利；四是担保权通过担保协议设立，允许企业为任何类型的债务设定担保，允许对担保物和担保债务进行概括描述；五是担保资产上的担保权延及可识别的利益、产品和替代品；六是建立统一的公示对抗规则，并明确登记是担保物权取得对抗第三人效力的主要公示方式；七是建立全国统一的登记机构和登记系统，提供电子化的登记公示服务；八是建立统一清晰、可预测的优先权规则；九是建立高效的担保权执行程序，支持庭外执行。

《民法典》担保物权制度的多数修改，都与世界银行营商环境评估指标有关，具体而言：

一是规定了非典型担保。《民法典》第388条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同，它们本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力。例如《民法典》在合同编中的买卖合同、融资租赁合同、保理合同中，分别针对所有权保留（第641条第2款：出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人）、融资租赁（第745条：出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人）以及保理（第768条：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款）作了登记对抗的规定。

二是允许对抵押财产、质押财产进行概括描述。例如《民法典》第400条规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。/抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况;（四）担保的范围。第427条规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。/质押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间、方式。

三是采用美式浮动抵押，抵押权人优先受偿的范围溯及自登记之时。

四是《民法典》第403条明确动产抵押采登记对抗主义，建立了统一的公示对抗效力规则。明确登记是担保权取得对抗第三人效力的主要公示方法。

五是删除了《担保法》《物权法》有关登记机构的规定，为未来建立全国集中统一的登记机构和登记系统提供了可能。未来可能存在两个统一的登记系统，即不动产担保统一登记系统、动产和权利担保统一登记系统，前者实行物的编成主义（即登记的主要是物的有关状态），登记生效主义；后者实行人的编成主义，登记对抗主义。

六是通过《民法典》第414条、第415条之规定，建立统一清晰、可预测的优先权规则：公示在先的优先于公示在后的，公示的优先于未公示的未公示的按照债权比例清偿。

七是《民法典》第401条（抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿），通过对禁止流押条款的柔化规定，意在建立高效的担保债权执行程序，支持庭外执行。

（二）更多采取功能主义的担保观念

之前的担保交易观念是形式主义的，分别规定不动产抵押、动产抵押、动产质押、权利质权等，动产担保之间的规则并不统一，应收账款转让、所有权保留、融资租赁等并未采取担保交易的规则，实践中也出现让与担保等非典型担保的效力之争。《民法典》第388条第一款规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”第642条第2款在所有权保留中也规定“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，明确了实质性的担保交易。实际上是更多的采取了功能主义的担保观念，更为尊重当事人实质上的交易意思，避免形式区分所出现的认定困难和当事人规避可能性，也不会过多纠缠于典型担保和非典型担保的区分。据此，属于动产和权利担保的，除了物权编规定的动产抵押权、动产质权、权利质权之外，还有合同编规定的所有权保留、融资租赁，以及包括保利在内的担保性债权转让，且能够容纳让与担保等可能的担保交易，为未来的金融担保创新留下空间。

（三）避免未经公示的隐性担保

动产和权利担保最主要的效力是优先受偿，但是，如果该担保未

经公示，则无法给予担保人的债权人、破产管理人等第三人以合理的逾期，第三人也无法据此采取妥当的风险管理措施，容易出现倒签合同虚构担保损害第三人利益的道德风险，进而出现系统性的金融风险。因此，《民法典》在功能主义的担保观念之下，将实质上的动产和权利担保交易都增加公示要求，明确公示效力，并将公示方式规定为整体社会效益更高的登记。这体现于第641条（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。/出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人）对所有权保留和第715条(出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人)对融资租赁都增加了登记要求，并明确登记对抗的效力，按照此种价值考量，除动产质押外的其他动产和权利担保，也要经过登记以后才能发生完整的优先受偿效力。

(四）便利动产和权利担保的设立（略）

（五）统一动产和权利担保之间的顺位规则

《民法典》第414条确立了统一清晰、可预测的担保物权之间的优先权规则，即登记在先的优先于登记在后的，登记的优先于未登记的，未登记的按照债权比例清偿。该规则不仅适用于典型的以登记作为公示方法的担保，如不动产抵押、动产抵押和权利质押，还适用于具有担保功能的非典型担保如让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理。再结合第415条有关同一财产上既设立抵押权又设立质权的，根据登记、交付(即公示）先后确定清偿顺序的规则。可以说，凡是担保物权，均根据公示情况确定清偿顺序，鉴于登记是最主要的公示方式，也可以说主要是根据登记情况确定清偿顺序。需要注意的是，确定担保物权优先顺序的标准应当统一清晰、具有可预测性，因而是否进行公示（登记）以及公示（登记）先后是确定优先权规则的唯一依据，不再考虑后顺位担保物权人是否是善意的问题，否则将会使规则复杂化，背离构建统一清晰、具有预测性的优先权规则的目标。另一方面消灭隐性担保，促进交易安全。

同一担保财物上除了可能会存在多个担保物权或者具有担保功能的非典型担保外，还可能因为担保财产的出售、租赁等行为，导致担保物权人与买受人、承租人之间的权利发生冲突。此时，为了平衡担保物权与买受人、承租人之间的利益，有必要引入“善意”规则，允许设立在先的担保物权可对抗恶意买受人、承租人，但不能对抗善意买受人，承租人。就此而言，《民法典》第403条有关“未经登记，不得对抗善意第三人”中的第三人，主要是指除担保之外的交易当事人，主要包括买受人，承租人。也就是说，只有当担保物权人与非担保物权人就同一担保财产发生冲突时，才有必要讨论后权利人是否存在善意或恶意的问题。这与担保物权人之间不考虑后顺位权利人是否善意，仅根据公示情况确定清偿顺序不同，应予特别注意。

《民法典》确立了“公示在先顺位在先”的规则，有助于降低整体的社会成本。《民法典》第414条第1款规定了同一财产上有多个抵押权的顺位规则，第2款规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。该款中的担保物权可以采取功能主义的理解，包括所有的动产和权利担保，由此，所有可以登记的动产和权利担保的顺位都可依次采取登记时间先后，登记的先于未登记的、未登记的按照比例的这种方式确定，不考虑在后担保权人的善恶意，避免增加交易成本。第768条对于应收账款多重保理的顺位确定，也大致采取了类似的规则。同时，第415条进一步规定，同一财产的抵押权和质权按照公示时间的先后确定顺位。至于担保权人和扣押债权人、破产管理人之间的顺位，也同样可以按照登记先后以及扣押、受理破产案件的时间先后确定。

（六）降低动产和权利担保登记所可能带来的查询成本和担保人的其他成本

（七）推动动产和权利担保的高效率执行

《民法典》第401条、428条明确规定了流押、流质约定的法律效果，即依法就担保财产优先受偿，使得担保权人负有清算义务，改变了之前绝对的禁止的规定。第405条规定了抵押权和租赁权之间的顺位，只有在承租人已经实际占有抵押财产时，租赁关系才不受抵押权的影响，这在很大程度上避免了虚构租赁合同损害抵押权人利益的道德风险。

（八）在承认美式浮动抵押的同时，又对其效力进行限制

鉴于美式浮动抵押从登记时即具有对抗效力，登记后取得的财产都将被纳入抵押财产的范围，浮动抵押的效力是如此强大，如果不对其进行限制，极可能严重危及交易安全，也会堵死抵押权人再融资的渠道。为此，《民法典》主要从以下两个方面对浮动抵押的效力进行了限制：一是通过《民法典》第404条规定正常经营买受人制度，对正常交易进行保护，避免浮动抵押的设立而影响交易安全；二是通过第416条规定的买卖价款抵押（俗称超级优先权）对浮动抵押的效力进行限制，从而使抵押人不至于因设定浮动抵押而堵死再融资渠道，也就是说，浮动抵押设立后，当抵押人新购入机器设备等动产，并以该动产作为抵押财产为价款设定抵押时，只要为担保价款而设立的担保在标的物交付后十日内办理了抵押登记的，即便该抵押登记在时间上后于在前的浮动抵押，后抵押仍然优先于在先的浮动抵押，从而对浮动抵押的效力进行限制。

（九）体现了土地立法的最新成果，实现了《民法典》预特别法的有机衔接

1.关于农村土地承包经营权能否作为抵押财产。随着农村土地

“三权分置”改革的推进及落实，土地承包经营权与土地经营权相对分离，其中土地承包经营权相对固定，但土地经营权可以自由转让，从而使得《民法典》与《物权法》的规定相比，呈现出如下特点：一是抵押权不仅包括土地承包经营权，还包括土地经营权。根据《农村土地承包法》第36条之规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转土地经营权，并向发包方备案。该法第47条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。受让方取得的土地经营权也可以抵押。二是抵押财产的范围从“四荒”土地承包经营权扩及所有的农村土地经营权。此前，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权才能够作为抵押财产，其他土地承包经营权不能作为抵押财产。但在土地经营权可以自由流转的情况下，作为抵押财产范围的农地经营权，不再限于“四荒”用地经营权，而是扩及所有的农土经营权。三是抵押人的范围从承包方扩及土地经营权的受让人。《农村土地承包法》第47条规定，受让方通过流转取得土地经营权的，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向融资机构提供融资担保。

需要注意的是，《农村土地承包法》第47条第2款规定：“担

保物权自融资担保合同生效时设立。”据此，土地承包经营权和土地经营权的抵押，虽然是不动产抵押，但不是登记生效，而是登记对抗。

2.关于集体建设用地使用权能否抵押。集体建设用地使用权，

包括乡镇、村企业建设用地使用权与乡镇、村公益建设用地使用权。长期以来只能通过征收为国有土地后才能进入一级市场进行开发。集体土地除农地外，建设用地都有特定的用途，既不能改变特定用途，更不能流转。《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独抵押。以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

修改后的《土地管理法》对集体土地使用权作了区别规定，该法第63条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。/前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。/通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。/集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

《民法典》第398条虽然对《物权法》第183条进行了保留，但解释上应当认为，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”中的“乡镇、村企业的建设用地使用权”，指的是符合规划的集体经营性建设用地之外的土地使用权。

（十）回归物权法的基本原理

抵押权作为物权，应当具有追及力等物权效力，但不论《担保法》还是《物权法》，均未承认抵押权具有追及力，因此，均规定抵押权人处分抵押财产须征得抵押权人的同意，由此导致实务中出现了一系列问题，如未经抵押权人同意转让的抵押财产是否有效，以及抵押权人同意转让是否导致抵押权消灭等问题。《民法典》第406条并未继续沿袭此前不承认抵押权具有追及力的观点，而是承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押权人有权转让抵押财产，这就回归了物权法的基本原理。当然，理解此条时要注意与消费者购买房屋的权利、建设工程价款优先受偿权等相冲突时如何妥当处理的问题。同时还要注意如何保护抵押权人权利的问题，不能顾此失彼。笔者认为，比较好的解决办法是允许当事人将关于禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国《民法典》>的有关担保制度的解释》对此第四十三条进行了规定,当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。/当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。