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从尽善走向妥协的条款草拟 ——以出卖人立场草拟风险负担条款为例 （作者：潘欣荣，民商法学专业法学硕士，现供职于上海某律所，微信号：pxr_2013)
合同草拟/审查为业内一项常规事务。入行后至今，有两种声音常萦绕耳畔：一种担忧的声音说，审查草拟有赖交易经验和文本直觉。作为两者均缺的新人，往往无所适从；另一种声音则抱怨，此类案头工作细节琐碎繁重又无太高技术门槛，人常淹没于文字海洋，难以抽身练就专业技能。 两种声音都有其现实土壤与合理性，但除去抱怨与绝望之外，并非没有挣扎空间。这篇文章里我想通过一个具体的条款设计问题来回答两个问题： 1.除交易经验和文本直觉之外，条款草拟有没有专业层面的章法可循？ 2.条款草拟审查的工作是否可能建立专业优势？何以建立? 就方法言方法不免抽象。不妨以具体的情景切入，在研习专业问题的同时，回答上述两个方法论问题。本文选取“风险负担”条款，一方面缘于个人经历带来我的启示，另一方面也因为它的普适性——它既是买卖合同中的常规问题，也见诸所有涉及实体交付的双务有偿合同（如承揽、互易、租赁、委托等），或许深入讨论的性价比较高。既然要预设草拟审查的真实情境，自不会是中立的裁判者视角，本文随心选取了出卖人利益作为立场，若读者恰好站在此立场的反面，循着思路逐一转换即可。 一、当尽善尽美遭遇现实悖论 风险负担条款的要义在于如何分配在途风险。在国际货物买卖中，这一问题有成熟的合同范本和贸易术语足矣，但国内贸易中，需要物流长时间、长距离运输的情形亦不鲜见。既缺乏成熟交易习惯和用语默契，条款设计便有发挥作用的舞台。 站在出卖人立场观察，对价风险的移转自然是越早越好。所以，在一些出卖人优势地位明显的交易中，我们不难看到如下条款表述（为精简和统一表达，如无特别说明，本文所提及条款的“甲方”均指代买受人，“乙方”指代出卖人）： “自本合同项下标的物发出之日起，标的物毁损、灭失的风险均转移至甲方承担；无论因任何原因导致标的物途中发生毁损、灭失、变质、消耗、数量短少等贬值情形的，乙方均不承担任何责任。发出时间以承运人收到货物的时间为准。” 如此一来，权利义务泾渭分明，几乎不存在理解分歧的风险，出卖人得以将在途风险予以排除。或有许多从业者对草拟审查工作的粗略认识便是用约定来堵住风险，评判标准便大体是：一是确保表述准确、无歧义，二是确保权利义务的配置符合自己委托人的利益。至于更复杂的合同中，无非是再加上对条款法律效力的评估。这种思路下，文本质量主要取决于对交易风险的识别——想到的风险点愈多，能写出的预防条款也就愈多，事前的防御也就愈加完善。至于说文字表达的基本功，在人群中似无太大的区分度。由此观之，本文开头的两种声音便不难理解：文字表达能力难以形成竞争优势，交易风险识别能力又不可一蹴而就。 不过，这种试图尽量全面防御风险的尽善尽美思路，并不适用于所有的场景。本文之所以选取出卖人立场设例，还有另一个原因：市场价一种，出卖人作为金钱给付的接受一方，常处于劣势谈判地位，此时，过于“清楚”的条款往往会被对方拒绝。即使对方有接受的可能，在不占谈判地位优势的情况下，每一个“清楚而有利”的条款都意味着砝码的代价，在一件事情上的据理力争常意味着另一问题的让步。平心而论，风险负担条款不过是一种事先的“杞人忧天”，在交易中是否真的有那么重要，值得在别的条款上作出让步？ 如果不是，似乎审查草拟者只能“放弃”尽善尽美的条文，批注中提示风险了事了。职业获得感似乎又被泼了冷水。这便是尽善尽美思路的力有不逮之处：审查草拟者能发挥几成作用，很大程度上取决于所服务对象的谈判地位。因此，把“尽善尽美”的思路做到极致，或许能期待精彩的强强联合，却难以为处于夹缝中的弱者雪中送炭。 但是，“强强联合”是合同审查草拟工作的唯一终点吗？ 二、当留白技术面对实务裂变 （一） 风险负担条款的留白技术 仅就本文所举之例而言，即便上述“尽善尽美”的努力因对方的强势而落空，未必没有其他努力的方向。此时，“留白”可能成为一种选择。有时，执着于尽量“周密”的时候，我们会忽略，现行法的任意性规范已经提供了并不差的保护。 《民法典》第607条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。” 由此看来，在寄送买卖的场景中，如果保护出卖人一方的条款实在难以落地，【什么都不写】似乎也是并不差的选择。原因在于，法律面对当事人“未约定”的合同漏洞，准备了任意性规定以用于补充解释。按照上述规定，寄送买卖的风险默认自交付承运人之日起移转，即一旦第一承运人接管标的物，此后发生的标的物毁损和灭失均不构成买受人拒绝支付价款的理由，一切与此相关的减价、解除等权利，买受人均不得主张。 “留白”思路与“尽善尽美”思路的不同在于，前者主要通过自己缜密的文字表达来保护本方委托人的利益，后者则将当事人合法权益托付给了任意性规范。当然，后者的思路的有效性有赖于司法裁判者对法律条文理解的一致，相较之下，自己的笔杆会更可靠。但若咄咄逼人的语句在交易谈判中是减分项，不妨祭出“留白”这一备选项。“留白”思路的另一实益在于，它有助于精简合同文本篇幅，也避免非法律专业人士在一些不重要的条款中纠结过久，这无形中也在给沟通成本做减法。 不过，事情真的有那么美妙吗？ （二）货交第一承运人规则的实务裂变 如前所述，“留白技术”的成功有赖于裁判者对规范理解的稳定性，但作为“前提”之“前提”是，合同审查草拟者本人对任意性规范的理解必须准确。若说法律服务行业人员是条款的作者，将来发生纠纷时的法官便是“读者”之一；“留白”技术运用是否得当，取决于作者能否与将来的“读者”跨越时空地心有灵犀。 1.“没有约定交付地点”的准确理解 《民法典》第607条第2款已开宗明义，其适用条件是“当事人没有约定交付地点或者约定不明确”。因此，我们必须首先回答，此处的“交付地点”应怎样理解。该问题的透彻理解又必须辅以适当背景常识，此处简略述之，但不作精细推导： ① 风险负担的本旨取决于当事人对合同履行地的约定 《民法典》第607条第1款规定：“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。” 此条可见，履行地与风险负担挂钩。其本旨并没有那么难以理解：既已明确约定交付地点，那么，在交付地点之前的“在途”，均处于出卖人履行义务的过程中。在此期间，因任何原因发生货物的毁损灭失，都意味着交付义务本身并未履行完毕，买受人自可基于合同本身，请求继续履行，无所谓风险负担问题。唯有在此之后，出卖人已根据约定竭尽所能，风险方才转移至买受人。 ② 履行地的两种常见情形 往取之债中，履行地买受人本应亲自前往出卖人住所地接受给付，双方出于便捷考虑使用独立承运人时，独立承运人实为“代替”买受人受领出卖人的交付。因此，在途的给付风险和对待给付风险自交付之日起均由买受人承担。反之，赴偿之债中，出卖人本应亲自将标的物运输至买受人处交付，现代社会分工使其选择独立物流企业，但不改变运输仍为出卖人义务的本质，承运人实为出卖人的履行辅助人，在途风险由出卖人承担，并无不妥。 ③ 就履行地无约定时的处理 问题在于，若双方未约定合同履行地，如何处理？其实，《民法典》第511条第3项已经作出回答： “履行地点不明确……其他标的，在履行义务一方所在地履行”。 可见，未约定者视为往取系一项原则。既然如此，履行地约定不明的买卖合同应视为以出卖人住所地作为履行地——既然如此，“需要运输”时，承运人应为买受人的受领辅助人，在途风险应继续由买受人承担。《民法典》第607条第1款并非特别规定，不过是《民法典》511条第3项的自然延申。 2.“合同履行地约定”在司法实务里的“变形” ① 收货地=履行地？ 不过，“合同履行地”系法律世界的专有名词，真实世界中，“履行地”这一合意会以千种姿态呈现。例如，部分法院认为，约定了收货地等于约定了【交付地点】 例1 “依照上述法律规定，在合同相对人无约定交付地点或者约定不明的情况下，标的物毁损、灭失的风险才自货交第一承运人时转移至买受人。本案中，原、被告已经在采购订单中明确约定交货地点为“海宁市盐仓连杭经济开发区新兴路东”，故被告负有将案涉货物运送至上述地点并交付原告的义务。至于被告辩解称运费到付，但无证据证实其在委托物流公司之前已经征得原告的同意，或者经原告授意委托由原告指定的物流公司进行运输，且其亦确认其为货物运输合同的托运人，故原告并未实际参与运输合同的履行过程中，原告到付运费的行为不能免除被告的货物运输义务及货物运输风险。综上，被告的辩解无理，本院不予采纳。原告主张被告应当承担货物损失符合法律规定，本院予以支持。” （(2020)粤0111民初31580号） 笔者查阅了上述裁判文书中的“本院查明”部分，发现该案中并无正式的买卖合同文本，不过有书面的订单。而所谓“交货地点”，并非严谨、正式的交付地点（合同履行地）约定，而不过是在订单上列出的收货地址。正式约定合同履行地的文本或许占比并不大，但记载收货地的合同文本却比比皆是（无特别目的，图方便罢了）。若上述案例中裁判者的理解成为常态，大多数买卖合同中出卖人的交付义务将被定义为赴偿之债，《民法典》第607条第1款的适用空间将被极大挤压。 3. 就法条适用裂变的简要评析 就草拟审查者而言，私以为，一旦检索到了裁判观点，应尽可能在表述条款文本时将持有该观点的法官作为预设的读者，并“投其所好”地调整文本本身，以规避法律风险。至于观点本身的正确性，并非关注重点。但是，如前所述，作为条款的“作者”。我们仍应尽量做到与将来发生争议时的条款“读者”（法官）心有灵犀，故即使不纠结于正误评判，简略思考观点背后产生的原因仍有助于我们自身角色的承担。 ① 规范的本来逻辑是怎么样的？ 个人并不赞同其逻辑。原因在于：送货地址其实是买卖合同交易的必备信息，是否载入合同并不影响双方的权利义务关系；交付地点的本质在于出卖人义务范围的约定，需要在送货地址之外有专门的条款。如果认为载明送货地址=约定履行地，实践中很难存在未约定履行地的买卖合同（口头约定也是约定！），因此，该条文就没有存在的意义了，而立法者的本意显然不在此。 因此，上述引用的案例也并非“压倒性”的优势观点。事实上，也有裁判者在判决书中表达了不同意见： 例2 “……虽于2020年6月25日通过微信向……发送了内容为“XX省XX市XX区孙某138××××****”的信息，但……并未明示该地址为货物交付地点，且……亦不予认可” （(2021)粤06民终2241号）。 笔者对这一司法观点更为认可。 ② 上述裂变背后的现实逻辑是什么？ 不过，将心比心之下，笔者站在裁判者立场上假设，亦不愿意过多适用《民法典》的“货交第一承运人风险移转”规则。原因在于，适用该规则通常需查明风险发生的时点，究竟是在承运人接管前还是接管后。国内物流单据体系不如跨境贸易一般完善，货损究竟发生在哪一个阶段，对买卖双方都有举证难度。承运人通常没有能力对标的物的品质进行检验，而大型商品签收时，买受人亦难以即时清点。签收之后，瑕疵究竟于何时产生，便只有天知晓了。 不过，难以查明要件事实不等于无法作出判决，法律在此情形下配置了证明责任这一工具。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第2项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”事实上，瑕疵发生时点争议的本质是货交承运人时点的标的物状态是否适约，即出卖人是否履行了“适约交付承运人”这一合同义务，故本质属于义务是否妥当履行的争议。而合同权利义务中，履行与否属于“权利义务消灭”要件，自当由履行义务的一方（出卖人/债务人）承担举证证明责任。若双方举证质证后仍真伪不明，应由出卖人一方承担不利后果。 因此，假设上述案例中，经庭审后瑕疵时点这一事实无法查明，法院仍会作出对出卖人不利的认定。这和直接拒绝适用“货交第一承运人”风险移转规则在结果上并无大不同。但承认“无法查明”在当下司法环境下确有风险，裁判者回避证明责任的适用，而更愿意认定构成赴偿之债，尽管笔者并不认可，但尚在情理之中。 4.小结 如上所述，当遭遇强势的买受人，将在途风险以条款转嫁对方的目标成为泡影时，“留白”技术也未必可以发挥效应。原因在于，大量的合同文本中会指定收货地址，裁判者或有意、或无意地将此理解为“交付地点”（合同履行地）的合意，因此，“货交第一承运人”规则便失去了适用的前提。赴偿之债下，出卖人仍应继续承担在途风险。 三、留白与完美的中间道路 “尽善”遭遇显示谈判地位的阻挠，“留白”又被实务中的条文适用裂变阻击，我们能做的，只有在两者之间选择一条“妥协”的中间道路。本部分将展开找寻妥协道路的探索。 1.三种合同条款表述的示例 首先，列出四种可供选择的条款范本，以便于比对、分析。 ① “尽善”的推荐表述 本合同交付地点（合同履行地，下同）为乙方所在地（A省B市C区），乙方按甲方要求代办托运。乙方将本合同项下标的物交付承运人时，即视为乙方已履行本合同约定的交付义务，标的物毁损、灭失的风险即转移至甲方。甲方不得以标的物在途损毁、灭失、数量短少等原因为由主张甲方履行合同义务不符合约定，不得要求修理、更换、退货、减价、解除合同、赔偿损失等违约责任。 ② 妥协的次级表述 本合同交付地点（合同履行地，下同）为乙方所在地（A省B市C区），交付方式为自提，甲方授权委托乙方代为订立运输合同，办理标的物托运（运输费用由【】元由甲方承担，但已包含在总价中），运输合同直接在甲方与承运人之间成立。如在途中标的物出现数量短少、毁损、灭失，甲方有权直接向承运人索赔，乙方应给予部分协助。 ③ “次级表述”的接地气版本 运输：甲方授权委托乙方代为订立运输合同，交付方式为自提，甲方授权委托乙方代为订立运输合同，办理标的物托运（运输费用由【】元由甲方承担，但已包含在总价中）。甲方应于本合同约定的发货日期前【】日内，将具体的运输地址告知乙方，以便于乙方代理甲方与承运人订立运输合同。 2.合同履行地约定的方式与意义 表述①即为风险最小的“尽善”思路，应最优考虑。如出卖人受制于其实际谈判地位客观无法采用，则考虑表述②。表述②的实质思路是，对合同履行地（交付地点）作出明确约定，进而将交付义务的履行地点明确为“出卖人所在地”，并将在途运输的性质明确为“代办托运”，如此一来，承运人不过是买受人的受领辅助人，在途风险自与出卖人无关。 此表述避开了“未明确约定交付地点”这一司法实践分歧，相较于上述“留白”方案，确定性有所增加。如此一来，出卖人的利益无需依赖《民法典》第607条第2款“货交第一承运人规则”的保障，而可倚仗该条第1款的帮助：“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”此处的“指定地点”，法律上的含义与第2款的“交付地点”相同。 不过，“合同履行地”的表述或许过分追求贴合法律用语习惯，与实际交易中的条款文风相去甚远。我国的买卖合同文本习惯里，关于交货方式，大体有三种形态：“自提”、“送货”、“代办托运”。三者大体可以依次对应学理用语中的“往取”、“赴偿”和“发送”。如前所述，“代办托运”/“发送”并非独立的新鲜事物，不过是在往取之债的基础上加上了代办托运的成分，至多是将具体的交付地点从出卖人住所地转向了承运人营业地。因此。约定“代办托运”，实已经包含了对合同履行地的约定，言外之意便是承运人系买受人的受领辅助人，出卖人也因此从在途风险里全身而退。司法实践对上述逻辑并不排斥或陌生： 例3 “其次，被告是否完成货物的交付。根据……'交付方式自提、付款方式提付’的记载，可判断原、被告采取了代办托运的交货方式，故原告将货物交付……物流公司即视为完成了交付义务。……关于货物毁损风险的负担。根据上述分析，原告在将货物交付……物流公司时已完成了交付……交付之后的由买受人承担……原、被告未另行约定风险负担，故涉案钢板的毁损风险由原告负担。” （（2015）佛城法民二初字第91号） 因此，表述②在照顾术语精到的同时，也尽量“接地气”，选择了商事主体较为熟悉的语言，将“自提”“代办托运”等方式融入，其实是对交付地点合意的再次强调。 同时，通过对上述例1一案的分析可以发现，法院之所以拒绝认定风险移转，部分原因是因为，“代办托运”的表达并不明确。而代办托运意思表示的识别中，上述案例的审理法院又关注了运费负担这一因素。因此，强调委托办理运输的授权意思，并突出价款中含有运费因素，也是迎合了上述裁判观念，力争最大限度减少被认定为“赴偿之债”的可能。 当然，若合同文本“接地气”的要求较高，亦不妨删掉术语风浓厚的第一句，转向表述③。 3.底线：收货地址的隐藏处理 尽管表述②和③已经不像①一般生硬、强势，但部分人稍加揣度之后，仍能看出对在途风险“甩锅”的别有用心；即使并无这一法律直觉，但“自提”的表述亦会让部分甲方稍有不适。如这种妥协后的次级表述依旧不能被接受，我们作为法律服务提供者，在充分准确提示风险的基础之上，还可以再做一点挣扎——提供一个底线方案。即，吸收前述例1的前车之鉴，不在合同文本上载明具体入微的收货地址，以避免部分裁判者认为双方已就交付地点作出约定，进而排除《民法典》第607条第2款的适用。 四、问题的回答与尾声 从一开始的“尽善“，到妥协后的“次优”及其接地气版，再到最后的底线方案，面对强势的甲方时，每退一步背后需要做哪些法律减速及推理，上文已经展现。至此，本文开头提到的两个问题已经可以初步回答。 1.除交易经验和文本直觉之外，条款草拟有没有专业层面的章法可循？ 专业层面的章法即“读者意识”。草拟条款时，可以将自己站在裁判者的立场思考问题，假设将来就此条款发生争议，如果我们自己来写裁判文书，我们会如何理解这一条款？如何适用法律？如何根据约定和法律厘定权利义务范围？回答过后，再做“倒推”，把答案中对自己委托人不利的风险，做事前预防。 2.条款草拟审查的工作是否可能建立专业优势？何以建立? ① 风险识别层面。 从上文的“留白”部分可以看出，风险可以在文本之内，也可以在文本之外，甚至可以在法条的外围。文本之内的风险，即合同已明确约定的权利义务，此时的风险识别主要依赖的是从业者锐利的直觉（包括交易经验和法律从业经验）。就此点来说，新人不具备优势，也急不得，可能只有时间才能给出回答。但文本之外的风险亦有无声的杀伤力，对于未约定清楚事项的法律风险判断，需要从业者对任意性规范的熟悉，也需要对法律适用方法的了解。甚至，到了这一步仍不够，除了关注条文适用对合同文本的作用外，还需要关注条文适用的实践裂变。此时，案例检索便将发挥其作用。文本之外、法条外围的风险识别，系新人可以自主学习的技能圈层。 ② 设计文本的层面。 如上所述，文本设计有“进”“退”两个方向。所谓“进”者，不外乎在充分了解交易的基础上，让条款“尽善”，甚至包括更高阶地设计复杂交易的条款结构等，以求权利义务环环相扣，不留死角。这种技能若要在竞争优势中建立“护城河”，需要有交易经验作为支撑。 但合同谈判亦有“退”路。若委托人的交易相对人拒绝修订、要求修订时，如何退？怎么退？此时法律人需要回答，每一步退路的背后将发生什么法律后果，此时，对合同文本的法律解释能力、法律后果分析能力则是关键素质。若能给出一个相对最稳的退路，亦不失为一种建立专业优势的方向。在“进”的道路上，如笔者这样的新人固然还有漫漫长路，但在“退”这一路径里，自主的学习已可初见成效。当然，拉长时间线，放大实例样本，进退之间，没有哪一方可以偏废，或许在更复杂、更专业的强强较量中，交易经验依然会占据更为重要的舞台。但这不妨碍在成长初期的我们依旧可以在“退”的道路上作出突围。本文旨在分享法律人成长之路的其中一种思路。投资者间尚流行着“鸡蛋不要放进同一个篮子”的说法，若将个人成长比作长期投资，多一种方向，亦不失为一件善事？ |
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