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宪法制度（上） ★★★★★ 欧洲似乎无法成为自由国家的家园。人们应当自己管自己的事，全国 应为国家的行为向上天负责，这样一些简单明了的思想，这些长期以来一 直锁在孤独的思想家的心中并藏在拉丁文的卷宗中的思想，正是从美洲迸 发出来，像一个征服者一样，遍及于这些思想以人权的名义注定要征服的 世界。 ——阿克顿爵士 一 “当1767年这个当时遵从议会主权无限也不可限的原则的现代化了的英国议会发表声明，说议会的多数可以通过任何它认为合适的法律时，北美各殖民地的反应是愕然大哗。马萨诸塞的詹姆斯·奥蒂斯和萨姆·亚当斯、弗吉尼亚的帕特里克·亨利以及沿岸其他殖民地的一些领袖人物高呼：'背信’和'大宪章’！他们坚持说，这样的一个主张，摧毁了他们的英国祖先们曾为之而奋斗的一切理想的本质，挖空了英格兰众贤人和爱国者们为之而捐躯的盎格鲁-撒克逊式自由的精髓。”美国现代的 一位热烈主张多数人有无限权力的人，对那个后来导致重新试图对个人自由加以保障的运动的发端，就是这样描写的。 开始时这个运动完全是以英格兰人传统的自由观念为基础的。埃德蒙德·伯克和其他一些英国同情者并不是仅有的几个这样来谈论北美殖民地的人，说他们“不仅仅信奉自由，而且是信奉符合英国思想、依据英国原则的自由”；而且他们自己早就持有这样的观点了。他们感觉到他们是在捍卫1688年辉格革命的原则；而正如“辉格党的政治家们向华盛顿将军欢呼，很高兴看见美国进行了抵抗并且坚持要承认它的独立”那样，殖民地的人也向威廉·皮特和支持他们的辉格党政治家们欢呼。 在英格兰，自从议会获得彻底的胜利之后，原先那种认为任何权力都不应是专断的而且一切权力都必须受到更高的法律所限制的观念，就趋于被忘诸脑后了。但是，殖民地的人们都接过了这些思想，又拿这些思想反过来同英国议会作对。他们不但对他们在议会中没有代表这一事实持异议，而且对议会不承认自己的权力有任何限制这一点更加持异议。由于这个对议会本身的权力也应该以更高的原则来加以限制的原则，在美国得到贯彻，因此对自由政府这一理想进一步加以发展的主动权，也就转到了美国人手中了。 美国人好运独得，他们的领袖人物当中，有一批对政治哲学深有研究的人。或许没有一个其他国家碰到过类似的情况。一个十分突出的事实就是：当时这个新的国家，在别的许多方面还仍然十分落后，但却可以说，“仅仅在政治科学方面美国才独占鳌头。有六个美国人能同最了不起的欧洲人，能同亚当·斯密及杜尔哥（A.R.J.Turgot），米尔及洪堡并驾齐驱。”而且他们这些人，同上一个世纪任何一位英国思想家一样深受古典传统的熏陶，并对于这些英国思想家的主张，了如指掌。 二 直到最后决裂之前，殖民地的人同母国的冲突中所提出的要求和论点，完全是以他们作为英国臣民认为自己应该享有的权利和特许为根据的。他们原先对英国宪法的原则是相信的，但后来他们发现了这宪法并没有什么实质内容，不可能成功地援引这宪法来反驳英国议会的要求，惟有到了这个时候，他们才得出结论，认为缺了的基础必须加以弥补。他们认为，有一部“固定的宪法”，是任何自由政府所必须的，宪法就意味着受限制的政府。在他们自己的历史中，他们已经熟悉了这个办法，即以书面文件来界定和限制政府的权力，例如“五月花合约”和殖民地宪章。 他们自己的经验，也使他们懂得了，任何对各个不同的权力加以配置与分配的宪法，也因此必然对任何一个权力机关的权力施加了限制。一部宪法，只限于程序性的事务，仅仅界定一切权威的来源，这是可以想象的。但是，如果有那么一个文件，它只是宣称，某某机构或某某人凡是说什么都是法律，那么美国人就大概不会称之为“宪法”了。他们认识到，只要这个文件向不同的当局授予具体的权力，它也会不单单在要追求的目标或目的上，而且也在要采用的方法上限制它们的权力。在殖民地的人们看来，自由意味着政府只有权力去采取法律所明文要求的行动，因而任何人都不应拥有任何专擅的权力。 这样，宪法的观念，就同代议制政府的观念紧密地联系在一起了，在一个代议制政府中，代议机关的权力被严格地受到那个授予它以具体权力的文件所限制。一切权力来自人民的这一公式，与其说是指定期选举代表，不如说是人民组成一个制宪机构，拥有独有的权利去决定代议制立法机关的权力。这样， 宪法就被设想为使人民免受一切专断行动之侵害的保障，而不管这种专断是来自立法机关或是政府其他部门。 一部以这样的方式去对政府加以限制的宪法，除了有一些对权力如何派生加以规范的规定之外，还必须包含一些确实是实质性的规则。它必须订下普遍性的原则，去指导被指定的立法机关的行为。因此，宪法的思想所涉及的，不单单是权威或权力的等级制的思想，而且还有规则或法律的等级制的思想，按照后面这个思想，那些普遍性程度更高并且来自更高的权威的规则或法律，就支配着那些由一个代理性的权力机关所通过的更具体的规则或法律。 三 有更高的法律来指导日常的立法，这个思想，是古已有之的。在十八世纪，它往往被设想为上帝之法，自然之法，或是理性之法。但是，将这样一个更高的法律写成文字从而使之明确并可以强制执行，这样一个思想，虽然并非崭新的，但第一次见诸实施，那还是那些美洲英属殖民地的革命人民完成的。事实上，各个殖民地都各自做了一些最初的试验，以比普通立法更为广泛的民众基础，将这个更高的法律写成法典。但是，日后对世界其他地区起了深刻影响的基本是联邦宪法。 宪法同一般法律之间的根本区别，犹如一般的法律同法院把这些法律应用于具体个案之间的根本区别：正如法官对具体个案作出裁判时要受到普遍性规则的约束一样，立法机关在制订具体的法律时要受到宪法的更为普遍性的原则所约束。两种场合，都有这种区别，其理由也是相似的：司法裁判，惟有它符合普遍性的法律之时，才能被认为是公正的，与此相仿，具体个别的法，也惟有符合更带普遍性的原则之时，才能被认为是公正的。正如我们希望法官不要因为某一特定的理由而违反法律一样，我们也希望能防止立法机关为了暂时的与眼前的目的而违反某些普遍性的原则。 我们前面已经在一个其他方面讨论过为什么有这个需要。问题就在于，所有的人在追求眼前的目的时，都有可能会，或则甚至由于智力上有局限而一定会违反一些他们本来会希望看到被普遍遵守的行为准则。由于我们的心智能力是受到局限的，我们的眼前目标总是会显得似乎很大，我们就会倾向于为了这些目标而牺牲掉长远的利益。无论在个人还是社会行为中，我们在作出具体的决断时，就惟有不顾眼前的需要，服从普遍性的原则，才有可能接近一定程度的合理性和可靠性。立法工作，如果真的要考虑到整体的效果，那么，它也同任何人类活动一样，不能不受原则的支配。 一个立法机关也正如一个个人一样，如果为了某一重要的眼前目标而要采取措施就必须明目张胆地违反业经正式宣布过的原则的话，它就会较为踌躇一些。破坏一个具体的义务或承诺，大不同于明文宣布契约或承诺只要某些普遍性的条件发生就可以废除。使一部法律有追溯既往的效力或是以法律对一些个人给予特权或予以惩罚，大不同于废除那条永远不许这样做的原则。立法机关为了达到某个伟大的目的而侵犯财产权或言论自由，大不同于它宣布在哪些普遍性的条件下可以侵犯这些权利。 阐明立法机关在哪些条件下采取的行动是正当的，这样说出来也许是有好处的，哪怕只需要由立法机关自己来阐明这些条件，正如需要由法官来阐明他办事所依的原则一样。但显然更为有效的是，只有另外一个机构才有权来修改这些基本原则，尤其是如果这个机构的程序较长，从而让人们有时间能恰如其分地看到，导致修改原则的要求之产生的那个具体目的，其重要性究竟有多大。在这里值得注意的是：大体上说来，制宪会议或是为了制订最普遍性的统治原则而设立的类似机构，人们认为它仅仅有权去做这一件事，而不是去通过任何具体的单个法律。 在这个问题上常常使用的“醉者诉诸醒者”这句话，只是强调了更广泛的问题的一个方面，而且由于用词过于轻率，对有关的十分重要的问题，与其说是有助于其澄清，倒不如说是起了掩盖的作用。问题不单单在于空出时间来让人们的激动情绪冷静下来，尽管这一点有时是十分重要的，问题毋宁说在于要考虑到人类普遍都不善于明确酌量某一具体措施所有可能产生的后果，而一个人如果要使自己个人的决断能融合到和谐的整体之中，他就有赖于普遍化的准绳亦即原则。“人要有效地斟酌自己的利益，最有效的办法莫如普遍而坚定不移地遵守正义的规则。” 几乎不用指出，一个宪法制度决不会绝对地限制人民的意志，而只是使眼前的目的服从于长远的目的。它确实意味着，一个暂时的多数本来可以用一些手段来达到一些具体目的，但是却被事先由另一个多数为一个长时期定下的一些普遍性原则所限制住了。或者换一个说法，它意味着，大家之同意服从暂时的多数在具体问题上的意志，是以一个理解为基础的，即这个多数将会遵守事先由一个更具普遍性的机体所定下的更为普遍性的原则。 这种分权的做法，其含义比乍看起来更为深远。它意味着承认人们深思熟虑的能力有其限度，最好还是依靠经过考验的原则，而不是临时就事论事的决策；再者，它还意味着，各种规则的高低等级，并不是到了宪法上明文规定的规则就终结了。正如支配个人思想的力量一样，对社会秩序施加作用的力量也是多层次的；即使是宪法，也有其根据或前提，即作为其根据的对更加根本的原则的共识——这些原则可能是从未明文表达过的，但正是有了这些原则在先，才有可能达成共识并制定那些成文的基本法律。我们不应该认为，既然我们已经学会了有意地制定法律，那么，一切法律都必须由某个人为的机构来制定。倒不如说，一群人之所以能组成一个能够制定法律的社会，是因为他们已经有了共同的信仰，这些信仰使得他们彼此能讨论与说服，而且写成条文的规则也必须符合这些信仰，才能被认为合法而予以接受。 由此可见，没有任何人或任何由人组成的机体能拥有完全的自由，可以任意将自己喜欢的法律强加于其他人。霍布斯的主权观（及由以此而派生出的法律实证主义）所依据的观点则与此相反，它源于一种错误的理性主义，设想有一个独立的、自决的理性，忽视了一切理性思维都是在种种信仰与习俗的非理性框架内进行的这一事实。宪法制度意味着一切权力都有赖于一种理解，即权力行使要符合那些共同接受的原则，被授予权力的人们之所以被选中，是因为大家认为他们最有可能做得对，而不是要他们凡是做什么都做得对。归根到底，一切权力，都有赖于这样一种理解，即权力说到底并不是一个物质性的事实，而是一个使人们肯服从的舆论状态。 人民所持的长远决策与普遍原则，对暂时的多数的权力，是有所限制的，只是蛊惑人心的煽动家，才会把这样的限制说成是“反民主”的。其所以要设计这些限制，是为了保护人民免受那些他们必须赋予其权力的人们的侵害，这些限制是人民惟一的手段，借以能够决定自己在其中生活的秩序应带有怎么样的总体性质。无可避免的是，人民接受了普遍原则，也就在牵涉到具体个别问题之时束缚了自己的手脚。因为某一个多数集团的成员， 如果不愿意某些措施一旦施用于他们自己身上，那么，他们就惟有现在避免采取这些措施，方可以事先防止一旦自己处于少数地位时这些措施被采用。对长远原则的遵奉，实际上是使得人民更能掌握住政治秩序的总体性质，而假如这个总体性质仅仅由轮番先后就具体事项作出的决断来决定，则人民所能掌握的程度，就会逊色得多。一个自由社会肯定需要经常性的手段来限制政府的权力，无论眼前的具体目的是什么。新的美利坚国家要给自己制订的宪法，肯定不仅仅是对权力如何派生的一种规范，而是一部自由的宪章，一部将要保护个人不受任何专擅强制的宪章。 四 自独立宣言起，到联邦宪法形成架构为止，这当中的11 年，是新的十三州对宪法制度的原则进行实验的时期。在某些方面，它们各自的宪法，甚至比最后的联邦宪法更能明白地显示出，在多大程度上，对政府一切权力加以限制，是宪法制度的目的。这一点，尤其可以从这些宪法无论在何处都把不可侵犯的个人权利放在突出地位这一事实中看出来，这些权利，都被一一列出，或则作为这些宪法性文件的一部分，或则单独形成一些权利 法案。虽然这些权利有许多只不过是将殖民地人民早已在事 实上享有的权利再重申一下而已，或只不过是一些他们以为自己一向应该享有的权利，而且其他一些权利的大多数，则只是针对一些正在争议中的问题匆匆草率表述的，然而，这些列出的权利，都清楚地显示出宪法制度对于美国人来说，究竟意味着什么。这些列出的权利，时而在这里，时而在那里，为缔造日后的联邦宪法的大部分原则作了预先准备。所有人的主要关心之 点，都正如那先于1780年马萨诸塞州宪法的人权法案所表示的， 就是政府应该是“法律的政府而不是人的政府”。 这些权利法案之中，最著名的一个，即弗吉尼亚权利法案， 它是早在独立宣言之前就起草并通过的，而且是以英国和殖民地的一些先例为模式的，它不但成了其他各州权利法案的蓝本，而且也成了1789年法国的“人权与公民权利宣言”的蓝本，而且通过这一点，成了欧洲所有类似的文件的蓝本。实质上，美国各州的各个权利法案及其主要规定，现在已是人共知晓的了。 但是，这些规定中的一些仅仅偶尔出现的规定，却值得一提，例如禁止制订有追溯既往效力的法律，这一条出现在四个州的权利法案中，又例如禁止“永久权与垄断权”，这一点出现在两个权利法案中。还有很重要的一点，就是某些州的宪法中，特别强调分权原则——同样是因为在实践中，这一点被违反的现象，多于被遵守的现象。另外一个反复展现的特点，在现在的读者看来，似乎只是词藻上的堆砌，但对当时的人来说，都是至关重要的，那就是诉诸“自由政府的基本原则”，这是好几部州宪法都载入的，而且，这些文件还一再提醒：“常常诉诸各基本原则，对于维护自由这一天赐之福，是绝对必要的。” 不错，这些可钦可佩的原则，有许多基本上只停留在理论上，各州的立法机关很快就几乎同英国议会从前那样要求无限的权力。的确，“在大多数州的革命宪法下，立法机关事实上是无所不能的，而行政机关相对来说都是孱弱无力的。这些文件几乎全都授予前者以实际上无限的权力。在六部宪法中，根本没有什么规定去防止立法机关以普遍的立法程序对宪法进行修改。”即使在情况并非如此的地方，立法机关也往往专横地不理会宪法的文字，至于宪法原先本来企图要保护但又没有写成文字的那些公民权利，立法机关就更不放在眼里了。不过，要发展出一些对这些滥用权力的行为加以制止的明文保障，是需时间的。13州邦联时期的主要教训就是，仅仅在纸上写下一部宪法，只造成了微不足道的改变，除非设定明确的机构来强制执行这部宪法。  ——END——
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