超市被投诉“销售过期食品”，没有照片等证据可以处罚吗？

作为公职律师，笔者近期审核市场监管部门一个”超市销售过期食品“案件时发现：案件材料中没有”过期食品“照片等证据，笔者建议办案机构补充调查，办案机构表示非常不理解....

4月初，丁先生实名投诉举报称：其在一小超市（个体工商户，经营者王大爷）3元钱购买了一袋白象方便面，回到家后才发现过期了。丁先生找到超市，要求超市根据《中华人民共和国食品安全法》的规定赔偿他1000元钱，王大爷说自己不是故意的，再说方便面丁先生还没吃，只同意退款退货。缠了王大爷多次无果，丁先生就向市场监管局实名投诉举报了。

市场监管局受理了投诉举报并指定项科长和另外一个同事办理。项科长和同事第一时间对王大爷的超市检查时并未发现过期食品。项科长对王大爷和丁先生进行了调解，最后，王大爷答应赔偿丁先生100元钱。

因为王大爷涉嫌经营过期食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的以下规定：第三十四条　禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

项科长再联系丁先生要求其提供方便面的照片等证据，方便立案调查。丁先生因为已经拿到了赔偿金，就拒绝提供。

在对王大爷询问调查“是否销售过期方便面”时，王大爷说自己也记不清了，自己开超市多年还没被人举报过，当时一紧张就承认了，就当认倒霉吧，现在想想也可能是丁先生从别的地方买过期方便面栽赃陷害自己呢，王大爷直说后悔赔丁先生钱了....

项科长和办案机构认为：丁先生投诉举报王大爷销售过期方便面，王大爷也承认了。本案事实清楚、证据确凿、程序合法，就应该依据《中华人民共和国食品安全法》的以下规定处罚：

第一百二十四条　违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款.....（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；

但是，鉴于王大爷是个体工商户，又是初次违法，可以对其减轻作出行政处罚：罚款5000元，并责令其今后不得再销售过期食品，严格落实食品安全主体责任。

但是，笔者却有截然不同的观点：本案证据不足、只能补充调查；补充调查不清楚的不能行政处罚。理由如下：

1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条的规定，证据包括：书证、物证等，证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。本案中，“超市是否销售过期方便面”，丁先生手中的物证（方便面）或者方便面照片（书证）是关键证据，尚未查证属实，无法作为认定案件事实的证据。

2、调解中的自认不能作为本案办案依据。虽然在调解中，王大爷和丁先生达成了一致协议，王大爷构成民事上的自认（销售过期方便面），但作为行政处罚的证据，也必须进一步查证属实方可作为定性证据。

3、《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。因此，本案目前属于事实不清、证据不足。

因此，笔者根据《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定作出建议补充调查的审核结论：第五十四条审核机构对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议：（三）对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查。

笔者对项科长说：建议再找丁先生核实一下证据，如果实在没有证据就不建议处罚了。不然，在王大爷提起行政复议或行政诉讼，根据以下法律规定，处罚决定还是要被撤销的：

1、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；

2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的。

项科长最终表示理解。