高利转贷罪辨析

北纬37度007 2023-04-18 发布于福建

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作者：黄国盛，杨明漳州市人民检察院

摘要：

刑法规定的高利转贷罪及相关司法解释, 未能厘清高利转贷罪法益与罪状间的关系, 将与金融管理秩序无关的“以转贷牟利为目的”和“违法所得数额较大”规定在罪状中, 且忽视罪状中“高利”的规定, 可能出现严重扰乱金融管理秩序的行为无罪, 而破坏金融管理秩序较轻的行为有罪的罪刑不均衡的结果。高利转贷行为侵害金融管理秩序的关键是“套取金融机构信贷资金”的行为, 这种行为已被《刑法修正案 (六) 》规定的骗取贷款罪涵盖, 且骗取贷款罪罪状设计合理, 高利转贷罪已无存在必要。在刑法废止高利转贷罪之前, 高利转贷罪的入罪标准在“违法所得数额较大”之外, 还应参照骗取贷款罪的入罪标准。

关键词：

高利; 以牟利为目的; 违法所得; 虚构贷款用途; 骗取贷款罪;

1997年刑法典修正时新设立高利转贷罪, 是出于应对当时一些个人和单位从金融机构套取贷款转贷给他人, 牟取非法利益的现象比较严重, 严重扰乱金融管理秩序的情况。 (1) 依照刑法第175条的规定, 高利转贷罪, 是以转贷牟利为目的, 套取金融机构信贷资金高利转贷他人, 违法所得数额较大的行为。依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》第26条的规定 (以下称“立案标准规定”) , 是指违法所得数额在十万元以上的, 或者虽未达到上述数额标准, 但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上, 又高利转贷的行为。依照司法解释的意见, 高利不必“高”利, 违法所得在十万元以上才是关键;或者违法所得虽然达不到十万元以上, 但累罚而不改的转贷情形。高利转贷罪的规定及相关司法解释, 可能存在以下问题:

1.对高利转贷罪罪状中明确规定的“高利”未予解释

根据“立案标准规定”, 行为人只要转贷违法所得数额在十万元以上或者累罚不改的, 就构成高利转贷罪, 并不考虑行为人是否存在“高利”转贷行为。也就是说, 高利转贷罪的“高利”, 只要是能够获利即可, 亦即超过金融机构贷款利率。当然, 解释的观点与刑法学通说相同, 刑法通说认为, 所谓高利转贷他人, 是指从金融机构套取信贷资金后, 再以更高的利率借贷给他人。 (2) 通常人可能会认为, 如果行为人转贷获利额达到十万元, 那么也就应该是高利。其实未必转贷获利金额大未必要“高利”, 转贷金额巨大或者虽然金额较大但时间长, 即便利率不高, 获取十万元以上利息并不困难。

从文义本身解释, “高利”可以解释为较金融机构贷款利率高的利率, 也可以解释为高出金融机构贷款利率较多的利率。如“立案标准规定”只要转贷违法所得超过十万元即入罪, 高利只能是解释为高于金融机构贷款利率, 即高于金融机构贷款利率的利率就是高利。依这样的解释, 刑法高利转贷罪罪状中有关“高利”的规定是多此一举, 因为要通过转贷获取非法所得, 只能是在金融机构贷款利率之上转贷。甚而, 罪状中的“高利”不但是多余的, 而且还有可能影响本罪的适用, 因为在罪状中有“高利转贷”规定时, 如果在转贷时没有高利的约定, 则行为人在表面上是不符合高利转贷罪的构成要件的, 但行为人完全可以用转贷“手续费”的方式获取利益, 一如信用卡分期还款, 只有分期还款的手续费, 没有利息的约定, 虽然“手续费”与“利息”一样能使行为人获得利益, 但要直接认定行为人有“高利转贷”行为就存在困难。因此, 如果高利转贷罪无需特别的“高利”, 则对本罪罪状表达为“套取金融机构信贷资金转贷他人, 违法所得数额较大的行为”, 更为简洁、完整, 也不易引起争议。

如果认为“高利”转贷的规定不是画蛇添足, 那么“高利”就应解释为高出金融机构贷款利率较多的利率, 这样的解释, 既符合一般人的观念, 也与民事司法实践相合。在普通人的观念中, “高利”大致等同于高利贷, 应远高于金融机构贷款利率。以往的司法实践, 适用的是《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第6条“最高不超过金融机构同类贷款利率四倍 (含利率本数) ”的规定, 最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第26条则规定年利率24%可以向人民法院申请强制执行。

2. 将累罚不改的转贷行为解释为犯罪, 违反罪刑法定原则, 亦无实际操作可能性

高利转贷罪的罪状表达十分明确, “套取金融机构信贷资金转贷他人, 违法所得数额较大的行为”, 入罪的前提是“违法所得数额较大”, 此外再无其他构成要件。根据“立案标准规定”有关高利转贷罪第一项的规定, “违法所得数额较大”是指违法所得数额超过十万元。因此, 依照罪刑法定原则, 只有转贷违法所得超过十万元的才符合高利转贷罪“违法所得数额较大”的构成要件, 如果违法所得未达到十万元的, 即便行为人有其他严重情节, 由于不符合违法所得数额较大的构成要件, 不能以高利转贷罪追究刑事责任。因此, 即使司法机关认为两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上, 又高利转贷的行为是情节严重的行为, 应当追究刑事责任, 在转贷获利额未达到十万元的情况下, 也不能以高利转贷罪追究刑事责任。否则, 即是以司法解释的方式篡改刑法的规定。

从“立案标准规定”不惜“修改”刑法高利转贷罪的构成要件, 将其因多次高利转贷受过行政处罚再犯的行为入罪来看, 似乎这种行为是多发且十分严重的行为, 然而十分滑稽的是, 我国的行政法根本没有对转贷行为进行处罚的规定。《中华人民共和国商业金融机构法》没有对转贷进行行政处罚的规定, 中国人民金融机构制定的《贷款通则》第七十一条规定, 对借款人套取贷款相互借贷牟取非法收入的, 由贷款人对其部分或全部贷款加收利息, 情节特别严重的, 由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款, 并提前收回部分或全部贷款。这也不是行政处罚的规定。首先, 根据《行政处罚法》第9、10、11条的规定, 行政处罚只能由法律、行政法规和地方性法规设立, 《行政处罚法》第12条规定部委规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。显然, 人民金融机构没有设立行政处罚权。其次, 行政处罚中并无加收利息、停止支付贷款和提前收回贷款等内容, 加收利息、停止支付贷款和提前收回贷款是对借款人违反贷款合同约定的制裁, 是贷款人的法定权利, 即便在合同中没有明确约定, 贷款人也能够依据《贷款通则》的规定行使上述权利。再次, 一般的商业贷款行为属于平等民事主体之间的民事法律行为, 即便一方当事人有违约行为, 相对方只有追究对方违约责任的权利, 并无行政制裁权。所以, 对借款人的转贷行为, 没有行政处罚的规定, 也不可能实施行政处罚。

3. 行为人是否获利与金融管理秩序无关

刑法的目的是保护法益, 不是处罚行为人的获利行为。高利转贷罪的保护法益是金融管理秩序或者金融安全, 与扰乱金融管理秩序无关的构成要件就不应纳入该罪构成要件范围, 除非添加该构成要件有特别目的。

高利转贷罪的责任要素除故意外, 还要求具有转贷牟利目的。我们知道, 某个犯罪构成要件有“以非法占有为目的”、“以牟利为目的”, 是出于限制处罚范围的意思。例如行为人如果以使用为目的盗窃他人汽车, 用后即归还的, 由于行为人不具有非法占有目的, 法益侵害程度极低, 所以不以盗窃罪论处。又如集资诈骗罪规定了以非法占有为目的, 是因为使用诈骗方法集资, 未必就构成集资诈骗罪, 欺诈发行股票、债券, 擅自发行股票、公司、企业债券与非法吸收公众存款, 都是或者可能是使用诈骗方法非法筹集资金的行为。如果行为人将出资人对金钱的使用权转移为真实的债权、股权, 行为人承认这种债权、股权, 并具有履行债务或给予回报的意思, 且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权或股权的生产经营过程中, (1) 此时可以认定行为人没有非法占有目的, 则该行为法益侵害程度较低, 可能构成欺诈发行股票、债券罪, 擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪, 而非构成集资诈骗罪。那么在转贷行为中, 借款人不具有牟利意图是否可罚程度低, 不应当以犯罪论处呢?

刑法分则有关犯罪构成要件中有“违法所得数额较大”的规定, 通常是限制刑法的适用范围, 使法益侵害不是那么严重的行为出罪化。如盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪中都有数额较大的规定, 盗窃、诈骗数额较小的行为, 因法益侵害程度较轻, 不作为犯罪处理。高利转贷罪罪状中明确规定“违法所得数额较大”, 其规范目的, 也是将对金融管理秩序侵害较小的行为排除在犯罪之外, 避免刑法的过度使用。

设例1, 甲投资于新兴行业, 风险极大, 银行拒绝给其发放贷款, 甲求助于朋友乙, 乙编造贷款理由向银行贷款500万元给甲使用, 利息由甲支付, 乙未从中牟利。例2, 甲为开发商, 因资金短缺, 且银行拒绝贷款, 求助于乙, 乙向银行贷款150万元供甲使用, 乙收取每月2%的利息, 扣除归还贷款利息, 一年后乙共获得24万元。例3, 乙以房产作为抵押向金融机构贷款20万元, 年利率7.5%, 其后将20万元贷款转借给甲, 月息2%, 逐月支付利息, 五年乙共获利15万元。例4, 乙向金融机构贷款400万元, 转借给甲, 利差也是16.5%, 甲借款后未能支付利息, 乙未获利。

在例1中, 乙没有牟利目的, 套取银行贷款500万元转贷他人, 例2中, 乙有牟利目的, 套取银行贷款150万元转贷一年获利24万元。例3中, 乙有牟利目的, 套取银行20万元贷款出借5年获得16万元。例4中, 乙有牟利目的, 套取银行400万元贷款, 未获利。各例中的借款人, 都扰乱了金融管理秩序, 相对而言, 没有牟利目的例1中的乙, 以及有牟利目的但未获得违法所得的例4中的乙, 扰乱金融管理秩序的行为最严重, 却不构成高利转贷罪。套取金融机构资金的行为, 就是侵害金融管理秩序的行为, 借款人有没有牟利目的, 与法益侵害程度没有任何关联。不会因为借款人没有牟利目的, 没有获得违法利益, 套取的银行资金就更加安全, 有牟利目的, 银行资金就不安全。而且, 如例3中的乙, 违法所得虽有16万元, 但转贷金额才20万元, 对金融安全的危害很小, 根本不应追究刑事责任。

由此可见, 其一, 借款人主观上是否具有转贷牟利意思, 与金融管理秩序毫无关联;其二, 高利转贷罪规定借款人必须具有“转贷牟利目的”, 有可能导致严重扰乱金融秩序的行为无法受到刑法追究。虽然高利转贷违法所得较大的, 似乎扰乱金融管理秩序情节就更严重, 但其实二者并非正相关的关系, 在高利转贷违法所得较小或者甚至没有所得时, 也可能扰乱金融管理秩序。而只有对金融管理秩序侵害程度的相关因素, 才是判断高利转贷罪的标准。显然, “转贷牟利目的”与“违法所得数额”, 与金融管理秩序侵害程度并无必然关系, 不应作为犯罪构成要件予以考虑。

4. 高利转贷他人仅是虚构贷款用途的一种表现, 不应单独规定一罪

虽然高利转贷罪的罪状是“以转贷牟利为目的, 套取金融机构信贷资金高利转贷他人, 违法所得数额较大的行为”, 但其中真正扰乱金融秩序或者危害金融安全的行为只有“套取金融机构信贷资金转贷他人”, 其余如“以转贷牟利为目的”以及“违法所得数额较大”, 均与高利转贷罪的法益无关。

借款人向金融机构借款, 就是为了获得使用资金的利益;金融机构发放贷款, 就是为了获得贷款利息, 同时通过限制贷款用途降低贷款风险。未经金融机构同意改变贷款用途的, 提高了贷款风险, 也就扰乱了金融管理秩序。转贷行为, 名义上是借款人自己不使用信贷资金, 将资金给他人使用, 实质上还是借款人使用借款的一种方式。那么, 转贷是否比其他使用套取金融机构贷款的行为更值得处罚呢?此外, 与一般的转贷行为相比, 借款人自己将将贷款用于其他用途可能更严重的破坏金融管理秩序。借款人为赌博、走私、投资证券、期货等高风险市场套取金融机构资金, 这些行为都扰乱了金融管理秩序, 比绝大多数高利转贷行为更严重, 较高利转贷行为更具有可罚性。这些行为 (包括转贷) 的实质都是虚构贷款用途套取金融机构贷款所引起的金融风险。由于高利转贷罪仅仅处罚转贷这一种虚构贷款用途的行为, 这种不周延的状态, 会造成相同情形出入罪的极不公平的结果。

例5, 甲为投资某项目申请贷款200万元, 银行审查后认为风险太大拒绝, 甲转而以另一项目名义申请贷款, 银行审查后同意贷款;例6, 乙申请贷款200万元被银行拒绝, 请求甲帮忙贷款, 甲以自己名义申请, 并将贷款200万元转给乙使用。例5与例6二者间, 甲获取借款后投入另一项目与甲获取借款后借给乙投入另一项目, 对银行来说, 都是改变借款用途, 都要找甲追索贷款, 银行要承担的风险没有任何不同, 甲套取贷款所扰乱的金融管理秩序没有任何不同, 没有任何理由以刑罚处罚转贷行为, 而对性质完全相同的违规使用行为不予处罚。

如果进一步分析, 在行为人“套取金融机构信贷资金转贷他人”的行为中, 借款人为转贷他人套取贷款时, 必须编造虚假的贷款理由。借款人是以虚假的贷款理由或者贷款条件从金融机构套取资金, 没有虚假事由, 套取贷款就无从说起。真正扰乱金融管理秩序和危及金融安全的行为, 不是套取 (骗取) 贷款后的转贷行为, 而是套取贷款的行为。只要有套取 (骗取) 贷款的行为, 都侵害了金融管理秩序这一刑法保护的法益, 而骗取贷款后的用途, 无非是对侵害金融管理秩序所获得的贷款的处置而已, 属于非法占有赃物后使用赃物的行为, 根本就不会再侵害金融管理秩序, 是事后不可罚的行为, 不必予以处罚。

刑法规定的高利转贷罪罪状中强调的“以牟利为目的”、“高利转贷”、“违法所得数额较大”等内容, 均与破坏金融管理秩序无关, 实属多余的构成要件。在刑法上相类似的还有刑法原第187条“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”, 原罪状是“金融机构或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的, 采取吸收客户资金不入账的方式, 将资金用于非法拆借、发放贷款, 造成重大损失的”, 强调以牟利为目的, 以及资金用途是非法拆借、发放贷款, 忽视了吸收客户资金不认账, 在账外经营行为本身才是造成负债无法监控、潜在风险难以预防的根本原因, 也是这种吸收不入账的行为影响金融安全这一法益, 至于牟利目的, 资金用途, 不过是表现形式的一种而已, 不应作为罪状予以规定。 (1) 《刑法修正案 (六) 》修改为“吸收客户资金不认账罪”, 罪状修改为“金融机构或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账, 数额巨大或者造成重大损失的”, 无疑更具合理性。

刑法第187条的修改无疑是高利转贷罪可以参考的方向, 但在高利转贷罪修改之前, 如何适用该罪, 才符合罪刑均衡且不违反罪刑法定原则。如前文分析, 高利转贷行为值得刑罚处罚的其实是骗取金融机构信用与贷款的行为, 这种行为使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中, 极易给金融机构或者其他金融机构造成损失, 不仅扰乱金融秩序, 也会危及金融安全, (2) 《刑法修正案 (六) 》为此增加规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪 (刑法第175条之一) 。该罪的欺骗手段, 包括提供假证明、假材料、虚构贷款用途等, 包括众多虚构用途骗取贷款的情形, 当然也包括为高利转贷而虚构贷款用途套取贷款的行为, 因此该罪的虚构贷款用途包含了“套取金融机构信贷资金转贷他人”的情形。骗取贷款罪的制定, 完全针对破坏金融管理秩序的“骗取贷款行为”, 对与金融管理秩序无关的如“牟利目的”、“违法所得”、“贷款用途”等罪状均不予规定, 而其罪状“以欺骗手段取得金融机构或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等, 给金融机构或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”, 无疑较高利转贷罪合理得多。刑法新增的骗取贷款罪, 可以涵盖高利转贷罪所要保护的法益, 其罪状设置科学, 不会出现适用高利转贷罪可能出现的情节严重的无罪, 而情节较轻的有罪的结果。高利转贷罪已无存在的必要。

因此, 在面对巨额贷款转贷他人未获利这种严重扰乱金融管理秩序的行为 (案例1、4中的乙) 时, 可以适用骗取贷款罪;面对将较小金额贷款转贷他人违法所得较大的行为 (案例3中的乙) 时, 因这种情节破坏金融管理秩序程度较低, 入罪时应当予以限制解释, 才不会造成违反罪刑均衡原则的结果, 此时在高利转贷罪的定罪标准“违法所得数额较大”之外, 还应参照骗取贷款罪“造成重大损失或者有其他严重情节”的规定, 对不符合骗取贷款罪定罪情节的行为, 不能以高利转贷罪定罪处罚。

结论

高利转贷罪所规定的高利转贷行为, 只是众多虚构贷款用途套取贷款的行为之一, 而“以牟利为目的”、“违法所得数额较大”的规定均不尽合理, 可能出现较轻的扰乱金融管理执行的行为有罪而严重破坏金融管理秩序的行为无罪的情况, 违反刑法罪刑均衡的基本原则。《刑法修正案 (六) 》增加规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪, 包括了虚构用途骗取贷款转贷他人的情形, 完全能够涵盖高利转贷罪的保护法益, 其罪状也较高利转贷罪合理得多。高利转贷罪已无存在必要, 应当予以废止。在立法废止高利转贷罪之前, 应限制适用。