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推荐阅读：黄璞琳有关广告法的文章与资料（五） —————— 用户分享类信息属于商业广告吗？ 黄璞琳 近年来，随着微信公众号、头条号、知乎、微博等网络平台兴起，很多年轻一代消费者，想消费某类不太熟悉的商品或者服务，或者想找好玩好吃的地方时，第一选择便是打开知乎、微博、抖音等网络平台，去搜索用户的真实分享或评价，尤其是看人气高或者自己信任的“消费达人”分享的用户分享、用户笔记、消费测评等（以下统称用户分享类信息）。嗅觉灵敏的商家们，很快与“消费达人”们等开展商业合作，提供流量变现机会，以提供佣金、报酬等利益为交换条件，请“消费达人”们在其推送的用户分享类网文、音频视频中，肯定、褒扬、推介其商品或者服务，美曰“种草经济”“素人营销”等。为此，有必要厘清用户分享类信息有无可能构成商业广告。 根据《广告法》第二条第一款，以及国家市场监管总局《互联网广告管理办法》第二条，构成商业广告的活动或者信息，应当具备两项要件：一是客观上，具备对特定商品或者服务进行直接或者间接介绍的效果或者表征。二是主观上，信息发布者、活动实施者（广告发布者），与特定商品服务供应者（广告主），都有推销该商品或者服务的意图；二者不是同一主体时，可以是直接形成推销合意，也可以是通过第三方联络、委托、转委托间接形成推销合意。此处的“推销”，不是简单地介绍，而是意图通过直接或间接宣传介绍商品服务，引导、促成宣传受众购买、使用、接受特定商品或者服务。 用户分享类信息，是从消费者（用户）角度，发表对特定商品或者服务的自身体验、感受或者评价的信息。用户分享类信息，一般都存在对特定商品或者服务的介绍内容，但并非都构成商业广告。界定用户分享类信息是否构成商业广告的关键在于，其发布者主观上是否具有推销特定商品或者服务的意图，且与商品服务供应者之间直接或者间接形成推销合意。 消费者（用户）纯粹地分享自己对特定商品或者服务的体验、感受或者评价，并无推销特定商品或者服务意图的，不构成商业广告。消费者（用户）推送用户分享类信息时，虽然有鼓励或者建议他人购买、使用、接受特定商品或者服务的表述，但仅是出于个人“好意”、出于“好物同享用”心态而作推荐，并无商业目的，自身并非相关商品服务经营者，也未与相关商品服务供应者直接或者间接形成推销合意的，不构成商业广告。 “消费达人”们以获取商家佣金、报酬等利益为目的，在其推送的用户分享类信息中，有意识地推介特定商家或特定品牌甚至直接“带货”的，可以认定为与特定商品服务供应者形成推销合意，构成商业广告。常见表现包括，“消费达人”们在用户分享类信息中主动插入特定商家购物链接（不包括将用户分享类信息中的广告位，出租给程序化购买广告的相关经营者之情形，下同），或者主动插入特定商家的广告图文、广告音频视频、广告链接，或者以推销为目的发布对特定商家或特定品牌持肯定、褒扬、推荐态度的用户分享类信息。一般来讲，“消费达人”们获取商家佣金、报酬等利益交换的，可以证明其发布的用户分享类信息构成商业广告。但有偿性不是商业广告的构成要件，用户分享类广告发布者也可能无偿为商家推销商品或者服务。 国家市场监管总局《互联网广告管理办法》第九条第三款，从显著标明“广告”字样义务角度对用户分享类广告作出规定：除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。即，以用户分享类信息推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，肯定属于商业广告，且应当显著标明“广告”字样。但是，附加购物链接等购买方式，并非用户分享类信息构成商业广告的要件，而只是用户分享类广告发布者承担显著标明“广告”字样义务的要件。用户分享类信息虽未附加购物链接等购买方式，但其发布者与商品服务供应者之间直接或者间接形成推销特定商品或者服务合意的，构成商业广告。 |
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