刑法中的“国家规定”如何认定

新屏轩 2023-05-04 发布于陕西

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罗璀，广东金桥百信（佛山）律师事务所

在我国刑法规定中，有众多罪名罪状中包括“违反国家规定”“不符合国家规定”等，这些罪名主要集中在经济犯罪、职务犯罪中，例如行贿罪、受贿罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪、非法经营罪等。

其中，罪状包括“违反国家规定”的罪名有工程重大安全事故罪，非国家工作人员受贿罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，逃汇罪，虚假广告罪，非法经营罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据，非法控制计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪，妨害动植物防疫、检疫罪，污染环境罪，非法处置进口的固体废物罪，危害国家重点保护植物罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪，受贿罪，行贿罪，对单位行贿罪，单位行贿罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪，违法提供出口退税证罪总计26个罪名；

罪状包括“不符合国家规定”的有重大劳动安全事故罪，妨害传染病防治罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等3个罪名；

罪状包括“依照国家规定应当”的有贪污罪，隐瞒境外存款罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等3个罪名。

在办理以上诸多罪名的案件中，一个不可避免的问题就是案件中的嫌疑人、被告人究竟是违反了，或者不符合，亦或者应当依照什么“国家规定”。只有找到了嫌疑人、被告人涉嫌触犯的相关的“国家规定”才能满足这个犯罪构成要件，最终才能定罪处罚。如果找不到这个相关的“国家规定”，那么这个罪名就显然不可能成立。

那么，究竟什么是刑法规定里的“国家规定”呢？

一、

针对这个问题，刑法第96条针对“违反国家规定”进行了明确规定，也即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

但是这个规定还是有些模糊，尤其是行政措施，决定、命令，这些究竟是啥？

二

鉴于此，最高人民法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）进一步对“国家规定”的理解和适用进行了相关解释。

根据最高院（法发[2011]155号）文第一条的规定在《刑法》第96条基础上进一步解释了何为国务院规定的行政措施，也即应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。同时，155号文进一步明确了以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

结合《刑法》第96条规定以及最高院（法发[2011]155号）文的规定，可以综合看到，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：

一、全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。

全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。

二、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。
三、国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高院（法发[2011]155号）文第一条规定：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的'国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。（3）在国务院公报上公开发布。”

辩护启示：

当我们辩护律师在办案过程中遇到当事人涉嫌罪名中罪状包括”违发国家规定“”不符合国家规定“”依照国家规定应当“的，务必要警觉，当事人的行为违反的这个规定，究竟是不是国家规定。这一点尤其重要。

在【刑事审判参考】第1077号李彦生、胡文龙非法经营案中，法院认为李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务，尽管违反了《国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（国经贸综合【 2000）568号）以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字【2013】12号），但这些通知从制发主体以及发布形式来看，均不属于前面所列的三类”国家规定“，李彦生、胡文龙行为不构成犯罪。该案件最终以检察院撤回起诉结案。