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如何对公安机关补充侦查的《情况说明》进行质证与辩护?

 广强律师事务所 2023-05-08 发布于广东

如何对公安机关补充侦查的《情况说明》进行质证与辩护?

导语:肖律师在办理某网络诈骗案中,检察院在开庭后又补充了一些公安机关收集的证据材料,而且还附有公安机关的《情况说明》,如何对这个《情况说明》进行质证与辩护,里面是一门大学问。

质证意见:对证据的真实性、合法性、关联性等发表意见

第一,公安机关在《情况说明》中予以解释“JQ大片后台服务器己停用,现无法对其功能、作用、运行数据进行测试。”故本案并未调取到“JQ大片”APP的相关原始证据,无法与被害人提供的视频截图进行比对,不能证明被害人提供的视频截图系来源于涉案APP。

第二,本案公安机关从扣押的H某、S某等人的手机、电脑中提取的相关电子数据,目的在于证明涉案APP网址、推广方式、涉案数额等相关事实,但是上述证据并未经被告人签字确认,无法确定提取过程的合法性,所收集的数据真实性存疑。

第三,《情况说明》所涉谢某等人的询问笔录,并未提供观影网址、涉案APP截图等证据,不能证明其是在“JQ大片”软件上进行观影,不能证明与本案的关联性。

第四,《情况说明》以“被害人Y某、L某、G某、Z某等人提供的手机屏幕截图显示播放的软件名称为“YB影视”。因被害人M某登陆了“8ba4g.cn/146/index7.htm1”的域名后被诈骗,截图上有显示被播放软件为“JQ大片”,被害人G某报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“8ba4g.cn/146/index7.html”的域名后被诈骗,截图上有“YB影视”的字眼,显示播放软件名称为“YB影视”,被害人M某、G某均登陆同一域名被诈骗,因此“JQ大片”、“YB影视”为同一软件。”

但是上述”被害人“提供的截图中,虽然部分页面有显示“JQ大片”“YB影视”等字样,但能够显示网址的那一页均未显示“JQ大片”“YB影视”等APP名称;同时涉案的11名被告人在第一次开庭时,均否认“YB影视”相关截图与本案有关,故即使“被害人”提供了上述截图,本案现有证据仍不能证实该等证据的关联性,不能作为认定案件事实的依据。

第五,《情况说明》强调被害人Y某、L某、Z某等人提供的截图中,包括“永久使用上万部完整版视频 上万部完整版图集”“最后一次,绝不墨迹”“升级最牛通的黑金会员 黑金会员永远有效每日更新”等宣传方式,目的在于证明涉案APP没有提供完整视频,从而涉嫌诈骗罪。

但是《情况说明》前已述及“JQ大片后台服务器己停用,现无法对其功能、作用、运行数据进行测试。”故本案并无涉案APP的相关原始证据,无法与上述被害人提供的视频截图进行比对。本案现有证据无法确实充分的证明,上述带有诱导性质的视频截图确系来源于“JQ大片”APP,上述证据依法不能作为定案依据;

退一步说,即使办案机关强行认定上述截图与本案有关,但本案现有证据足以证明,涉案人员在用户充值后确实提供了可以观看的视频内容,即使没有达到“完整视频”或者是用户想要看到的程度,但不能否认涉案APP确实履行了观影服务,即使认定为民事违约或者民事欺诈,也不应定性为诈骗罪。

第六,《情况说明》中以“被害人提供的手机屏幕截图中无发现该软件有退款相关链接”来证明涉案软件不存在退款通道。但本案收集的涉案APP截图属于少数几个“被害人”提供、真实性存疑;且部分没有网址、不能证明与JQ大片APP关联性的截图,不能作为认定案件事实的依据。同时不能以少数被害人提供的部分截图中没有显示退款通道,即否定全案均不存在退款通道的事实。

第七,《情况说明》以H某等涉案人员QQ聊天记录中,没有讨论其他游戏等业务,即认定涉案银行流水全部属于JQ大片APP的涉案流水无疑是以偏概全,在涉案人员已经做出辩解的情况下,混淆了控辩双方的证明责任。

办案机关援引司法解释,意图证明涉案账户中的流水,全部与诈骗行为有关。但是该司法解释的适用前提是诈骗行为、危害结果、因果关系皆有确实、充分的证据予以证明,同时认定涉案数额的“被害人陈述、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据”亦要经查证属实。

换言之,该司法解释应是在其他构成要件要素皆明确的情况下,仅适用于数额的认定,而不能以该司法解释来降低全案其他待证事实的证明标准。

具体到本案而言:

首先本案被害人提供的证据,不能确实充分的证明其是在涉案APP上进行观影;其次,根据H某2017年12月19日讯问笔录:“我不清楚D某是否还有没有和该公司QH创势)合作什么,我没有去看转账流水记录,不清楚转账的钱是否包括D某私下和该公司的其他款项。”

S某的供述:“(深圳市H科技有限公司的主要业务?)主要是做游戏推广的业务。”(卷2P133)

D某的供述:“公司的其他业务也有打到我这张银行卡。”(卷2P186)

由此可见,本案不能排除D某与Z某之间存在其他事项转账往来的可能性。同时“H公司”亦有其他如游戏推广的经营业务,不能排除办案认定的涉案数额有属于其他合法业务来源的可能性。

公安机关在未对上述事实进行核实的情况下,亦无法与Z某就涉案流水进行调查核实,简单的以涉案人员QQ聊天记录中没有涉及其他业务,就对涉案人员的上述辩解予以否定,无疑是混淆了控辩双方的举证责任,实质是要求在押的被告人自证无罪。

综上所述,由于本案没有确实、充分的证据证明涉案人员实施了诈骗行为、以及涉案银行流水与本案的关联性,本案不能简单依据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅<关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见>》之规定,对涉案数额进行笼统的认定。

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